La sentenza della Corte d’Appello del Nono Circuito apre la strada a una battaglia legale davanti alla Corte Suprema di Kalshi il 3 settembre

Una divergenza che arriva sei giorni prima della scadenza

Venerdì tre giudici della Corte d’Appello degli Stati Uniti per il Nono Circuito hanno stabilito all’unanimità che Kalshi non aveva dimostrato che il Commodity Exchange Act prevalga sulle normative del Nevada in materia di gioco d’azzardo applicate ai suoi contratti relativi agli eventi sportivi.

Il collegio ha confermato un’ordinanza del tribunale distrettuale che revocava l’ingiunzione che aveva consentito alla piattaforma di continuare a offrire i contratti nello Stato, e ha rinviato il caso al tribunale distrettuale affinché esamini le contestazioni del Nevada relative ai contratti sulle elezioni di Kalshi. Anche Crypto.com e Robinhood, che offrono contratti su eventi attraverso lo stesso mercato, hanno visto respinte le loro richieste di provvedimento inibitorio. Il giudice Ryan D. Nelson ha redatto la sentenza, a cui hanno aderito i giudici Bridget S. Bade e Kenneth K. Lee, che hanno presentato un’opinione concorde.

Il ragionamento si articola attorno a una sola parola. Il collegio ha riconosciuto che la Sezione 2 della legge prevale espressamente sulla regolamentazione statale degli swap negoziati o eseguiti su un mercato contrattuale designato (DCM), e nessuno ha contestato che Kalshi ne gestisca uno. Tuttavia, ha concluso che i contratti non sono swap, poiché si tratta di scommesse.

«La sostanza dei contratti relativi a eventi sportivi offerti sul DCM di Kalshi è il gioco d’azzardo sportivo, indipendentemente dal fatto che Kalshi li definisca swap», ha scritto Nelson, aggiungendo che piazzare scommesse sportive, anche se denominate con un altro nome, rimane comunque un gioco d’azzardo. Ha scritto che i contratti «non aiutano le istituzioni o gli investitori a proteggersi dal rischio; creano rischio, soprattutto per i consumatori comuni, laddove prima non ne esisteva alcuno», e che la corte non avrebbe interpretato la legge in modo così ampio da nascondere, secondo la sua espressione presa in prestito da un precedente, un elefante in una tana di topo.

Il collegio ha inoltre ritenuto che accettare la posizione di Kalshi creerebbe un problema di «questioni di grande rilevanza», poiché significherebbe che il Congresso, approvando la legge Dodd-Frank, abbia delegato alla Commodity Futures Trading Commission il potere di regolamentare il gioco d’azzardo, tradizionalmente esercitato dagli Stati e dalle tribù.

Ciò è l’opposto di quanto sostenuto in aprile dalla Corte d’Appello del Terzo Circuito nella causa KalshiEX, LLC contro Flaherty, in cui si era ritenuto che i contratti fossero probabilmente swap e che fossero quindi esclusi dalla regolamentazione statale. Due corti d’appello federali sono ora in disaccordo sulla stessa questione, il che costituisce il motivo più comune per cui la Corte Suprema accetta di esaminare un caso.

Il New Jersey stava aspettando proprio questo. In una richiesta del 26 giugno indirizzata al giudice Alito, con cui chiedeva più tempo per presentare il proprio ricorso, lo Stato ha sostenuto che la conclusione della Corte d’Appello del Terzo Circuito «federalizzerebbe un settore delle scommesse sportive da miliardi di dollari all’anno a scapito di ogni legge statale del Paese», e ha chiesto la proroga in parte perché le sentenze attese dalla Quarta o dalla Nona Circoscrizione, o dalla Corte Suprema Giudiziaria del Massachusetts, «fornirebbero sia al ricorso che a questa Corte indicazioni sulla presenza di una divergenza giurisprudenziale». Kalshi non si è opposto alla richiesta. Alito ha concesso una proroga fino al 4 agosto, poi un’ulteriore proroga il 24 luglio, fissando il termine al 3 settembre, secondo il registro della Corte Suprema. Jeremy Feigenbaum, procuratore generale del New Jersey, è il legale incaricato.

Le reazioni si sono divise sulla stessa linea del contenzioso. Un portavoce della CFTC ha dichiarato alla CNBC che «un contratto derivato strutturato come uno swap è uno swap indipendentemente dall’oggetto sottostante — le uniche eccezioni previste dalla legge sono le cipolle e gli incassi al botteghino dei film», e che il collegio giudicante «ha commesso un errore oggi quando ha inventato un’eccezione nuova e non prevista dal testo della CEA». La portavoce di Kalshi, Dani Lever, ha dichiarato a The Hill che la società chiederà «un ulteriore riesame» e che continua a ritenere che le norme della CFTC, così come formulate, non vietino i contratti sportivi e che l’agenzia stia lavorando per chiarirle.

Il responsabile del contenzioso di Kalshi, Jovy Dedaj, ha sostenuto su X che entrambe le corti d’appello concordano sul fatto che la legge federale impedisca agli Stati di regolamentare le borse autorizzate a livello federale, e che la Nona Corte d’Appello abbia oltrepassato i propri limiti solo nel ritenere che i contratti non siano swap, poiché il Congresso ha conferito alla Commissione, e non agli Stati, il potere di decidere se i contratti relativi a eventi di gioco siano contrari all’interesse pubblico.

Robinhood ha dichiarato di voler presentare ricorso. Tutti e tre i giudici del collegio sono stati nominati dal presidente Trump, la cui amministrazione ha sostenuto la pretesa di autorità esclusiva della commissione. L’ufficio del procuratore generale del Nevada ha affermato che le scommesse sportive non diventano qualcos’altro solo perché un’azienda le definisce «contratti su eventi», secondo quanto riportato dalla CNBC, che dichiara di intrattenere un rapporto commerciale con Kalshi, compreso un investimento di minoranza. Le azioni di DraftKings sono salite del 7% a seguito della sentenza e quelle di Flutter Entertainment di oltre il 6%.

La sentenza arriva in un momento in cui la tendenza era già cambiata. Bitcoin.com News ha riportato questo mese che un giudice del Connecticut ha stabilito che i contratti non sono mai stati swap, seguendo l’esempio dello Utah e di Washington, mentre un giudice del Minnesota ha bloccato un divieto statale ma ha concordato sul fatto che alcuni contratti non sono swap. Venti stati sono ora coinvolti in contenziosi attivi sulla questione e 44 hanno firmato una lettera alla commissione il mese scorso contestandone l’autorità sui contratti relativi agli eventi sportivi. Fino a venerdì, l’unica sentenza d’appello era andata a favore di Kalshi.

Il parere concorde di Lee sottolinea l’unico elemento che potrebbe ancora cambiare la risposta. Ha scritto di non ritenere affatto necessario che la corte risolvesse la questione normativa, poiché il 17 C.F.R. § 40.11 vieta i contratti di gioco d’azzardo e, sebbene la CFTC abbia proposto di rivedere tale regolamento, «esso rimane in vigore e determina l’esito di questo ricorso». A giugno la commissione ha proposto di sostituire il divieto categorico con una valutazione caso per caso nell’interesse pubblico. Se tale norma venisse approvata, il regolamento su cui si basa il parere concorde non avrebbe più la stessa formulazione attuale.

La conseguenza immediata riguarda il Nevada, dove lo Stato ha richiesto sanzioni pari a 120.000 dollari al giorno per i contratti stipulati all’interno dei propri confini, e il resto del circuito, che comprende Alaska, Arizona, California, Hawaii, Idaho, Montana, Nevada, Oregon e Washington. Kalshi è già comparso dinanzi a quel tribunale in relazione a un ricorso separato sulla sovranità tribale. Nulla di tutto ciò sarà risolto finché i giudici non decideranno se accettare il caso, e ciò dipenderà da ciò che il New Jersey presenterà entro giovedì.