Juge: ordonnance CFTC contre Kalshi, «manœuvre concertée» affaire Novig

La juge estime que les contrats de Novig relèvent des paris sportifs

Dans un arrêt de 35 pages rendu le 10 novembre, la juge McMahon, de la Cour fédérale de district pour le district sud de New York, a rejeté la demande d’injonction préliminaire déposée par Novig à l’encontre de la procureure générale de l’État de New York, Letitia James, et de la Commission des jeux de l’État. Novig avait intenté une action en justice en août, arguant que la loi sur les marchés à terme (Commodity Exchange Act) confère à la CFTC une compétence exclusive sur ses contrats. Le juge a estimé que Novig avait peu de chances d’obtenir gain de cause sur le fond et n’a pas examiné les autres critères relatifs à l’injonction.

La juge a estimé que les contrats de Novig ne constituaient probablement pas des « swaps » au sens de la loi, car les événements sportifs ne sont pas « associés à une conséquence financière, économique ou commerciale potentielle » au sens où l’entendait le Congrès. Même s’il s’agissait de swaps, a-t-elle ajouté à titre subsidiaire, la loi fédérale interdit uniquement aux États de réglementer l’octroi de licences et le fonctionnement des bourses, et non de leur appliquer leurs lois sur les jeux d’argent.

« La Cour n’est pas tenue de faire fi du bon sens : les contrats de Novig relatifs aux événements sportifs constituent des paris sportifs », a écrit Mme McMahon, citant les propres déclarations de Novig, notamment : « Notre objectif premier est de devenir la plus grande plateforme de paris sportifs au monde. » Elle a ajouté dans une note de bas de page que Novig tire ses revenus « en facturant à deux pigeons des frais pour le privilège de parier l’un contre l’autre sur sa plateforme ».

Elle a qualifié de « ridicule » l’argument de Novig selon lequel l’entreprise ne pouvait se conformer à la fois à la législation de l’État et à la législation fédérale, soulignant que Novig pouvait solliciter une licence à New York, comme elle l’avait fait au Colorado en 2023 avant de restituer cette licence.

« Action concertée » autour de l’ordonnance d’urgence concernant Kalshi

La juge a sévèrement critiqué la CFTC au sujet de sa décision d’août, lorsque l’agence avait ordonné à Kalshi de poursuivre ses activités après que l’État de New York l’eut poursuivie en justice, en recourant à ses pouvoirs d’urgence. L’ordonnance de la CFTC faisait suite à un avis publié par Kalshi elle-même le 1er août, mettant en garde contre une « urgence de marché » si l’État de New York obtenait une ordonnance restrictive. La CFTC a déclaré que la menace d’une fermeture soudaine constituait « une menace existentielle pour les entités enregistrées auprès de la Commission, les places de marché et sa compétence réglementaire ».

Novig a fait valoir que cette ordonnance mettait en évidence un conflit irréconciliable entre le droit des États et le droit fédéral. McMahon a rejeté cet argument : « L’ordonnance Kalshi ressemble fort à une manœuvre collusoire entre un régulateur et un assujetti visant à invoquer la préemption en cas de conflit. » Elle a ajouté que les propres règles actuelles de la CFTC interdisent la cotation des contrats liés à des événements de jeux d’argent, ce qui fait du conflit invoqué « un mirage ». Elle a également critiqué deux projets de réglementation de la CFTC publiés le 19 octobre. Dans l’un d’eux, l’agence proposait de définir les contrats liés à des événements sportifs, politiques, culturels et météorologiques comme des swaps. Dans l’autre, une règle finale provisoire, elle a déclaré que les paris placés auprès des bookmakers et des casinos ne constituent pas des swaps. La CFTC a fondé cette distinction sur la structure : les cotes des bookmakers sont fixées par l’établissement, tandis que les contrats négociés sur une bourse sont appariés dans un carnet d’ordres et compensés.

Mme McMahon a qualifié ces deux règles de « intrinsèquement contradictoires », estimant que les deux constituent des paris dépendant du résultat et ayant des conséquences financières, et que l’identité de la contrepartie « ne fait tout simplement pas de différence ». Elle a déclaré que le revirement de l’agence « semble calculé pour influencer l’issue du litige en cours sur cette question précise ».

Novig fait appel devant la Cour d’appel du deuxième circuit

Cette décision accentue la divergence entre les tribunaux fédéraux quant à la question de savoir si les contrats relatifs à des événements sportifs constituent des swaps. En avril, la Cour d’appel du troisième circuit s’est rangée du côté de Kalshi dans une affaire intentée contre les autorités de régulation du New Jersey, estimant que ses contrats sportifs relevaient de la compétence de la CFTC. La Cour d’appel du neuvième circuit est parvenue à la conclusion inverse en août, estimant que la « substance » de ces contrats relevait des « paris sportifs, que [the exchange] on les qualifie ou non de swaps », et la sixième cour d’appel a suivi cette ligne en septembre. La conclusion de Mme McMahon s’aligne sur celle de ces deux cours d’appel ; sa critique de la conduite de la CFTC va plus loin que les termes utilisés par n’importe quel tribunal cités dans la propre procédure réglementaire de l’agence datant d’octobre.

Le New Jersey a demandé à la Cour suprême de réexaminer la décision de la Cour d’appel du troisième circuit, avec le soutien de mémoires d’amicus curiae présentés par l’Ohio et 38 autres États ainsi que par le District de Columbia, la NFL, l’American Gaming Association et 145 tribus. La réponse de Kalshi est attendue le 7 décembre, après deux prolongations.

Novig a déposé un avis d’appel interlocutoire quelques heures plus tard. La Cour d’appel du deuxième circuit examine déjà les mêmes questions dans le cadre d’appels regroupés formés par Kalshi et Coinbase, où une chambre des requêtes leur a refusé des injonctions en attendant l’issue de l’appel dans une ordonnance sans valeur de précédent. Une chambre de fond n’a pas encore entendu les arguments.

Novig, à l’instar de ses principaux concurrents du secteur, est empêtrée dans des batailles juridiques sur plusieurs fronts. Le 9 novembre, le procureur général du Missouri a formé une demande reconventionnelle contre Novig en vertu d’une loi fédérale anti-jeux d’argent, dans le cadre d’une action distincte intentée par Novig à Saint-Louis.