La sentencia del Noveno Circuito da paso a una batalla judicial en el Tribunal Supremo de Kalshi el 3 de septiembre

Una divergencia que llega seis días antes de que venza el plazo

Tres jueces del Tribunal de Apelación de los Estados Unidos para el Noveno Circuito dictaminaron por unanimidad el viernes que Kalshi no había demostrado que la Ley de Intercambio de Materias Primas (Commodity Exchange Act) prevaleciera sobre la normativa de juegos de azar de Nevada en lo que respecta a sus contratos de eventos deportivos.

El tribunal confirmó una resolución del tribunal de distrito que anulaba la medida cautelar que había permitido a la bolsa seguir ofreciendo los contratos en el estado, y remitió el caso al tribunal de distrito para que considerara las impugnaciones de Nevada a los contratos de eventos deportivos de Kalshi. Crypto.com y Robinhood, que ofrecen contratos de eventos a través del mismo mercado, también perdieron sus solicitudes de medidas cautelares. El juez Ryan D. Nelson redactó el dictamen, al que se sumaron los jueces Bridget S. Bade y Kenneth K. Lee, quienes presentaron un voto concurrente.

El razonamiento se divide en torno a una sola palabra. El tribunal admitió que el artículo 2 de la ley prevalece expresamente sobre la regulación estatal de los swaps negociados o ejecutados en un mercado de contratos designado, y nadie discutió que Kalshi gestione uno. Sin embargo, concluyó que los contratos no son swaps, ya que se trata de apuestas.

«La esencia de los contratos sobre eventos deportivos ofrecidos en el DCM de Kalshi es el juego deportivo, independientemente de que Kalshi los denomine “swaps”», escribió Nelson, añadiendo que realizar apuestas deportivas, aunque se denominen de otra forma, sigue siendo juego. Escribió que los contratos «no ayudan a las instituciones ni a los inversores a cubrirse frente al riesgo; crean riesgo, en gran medida para los consumidores comunes, donde antes no existía ninguno», y que el tribunal no interpretaría la ley de forma tan amplia como para ocultar, en sus propias palabras tomadas de la jurisprudencia, «un elefante en una madriguera de ratón».

El tribunal también consideró que aceptar la postura de Kalshi plantearía un problema de «cuestiones de gran importancia», ya que significaría que el Congreso delegó la competencia para regular el juego —tradicionalmente ejercida por los estados y las tribus— a la Comisión de Comercio de Futuros de Materias Primas (CFTC) cuando aprobó la Ley Dodd-Frank.

Esto es lo contrario de lo que sostuvo el Tercer Circuito en abril en el caso KalshiEX, LLC contra Flaherty, en el que se consideró que los contratos probablemente eran swaps y que probablemente quedaban excluidos de la regulación estatal. Dos tribunales federales de apelación discrepan ahora sobre la misma cuestión, lo cual es la razón más habitual por la que el Tribunal Supremo acepta conocer un caso.

Nueva Jersey ha estado esperando precisamente esto. En una solicitud presentada el 26 de junio al juez Alito en la que pedía más tiempo para presentar su recurso, el estado argumentó que la conclusión del Tercer Circuito «federalizaría una industria de las apuestas deportivas de varios miles de millones de dólares al año a expensas de todas las leyes estatales del país», y solicitó la prórroga, en parte, porque se esperaban sentencias del Cuarto o del Noveno Circuito, o del Tribunal Supremo Judicial de Massachusetts, «que informarían tanto a la petición como a este Tribunal sobre la existencia de una divergencia». Kalshi no se opuso a la solicitud. Alito concedió una prórroga hasta el 4 de agosto y, posteriormente, otra el 24 de julio, fijando la fecha límite en el 3 de septiembre, según el registro de asuntos del Tribunal Supremo. Jeremy Feigenbaum, fiscal general adjunto de Nueva Jersey, es el abogado designado en el expediente.

Las reacciones se dividieron en la misma línea que el litigio. Un portavoz de la CFTC declaró a la CNBC que «un contrato de derivados estructurado como un swap es un swap independientemente del objeto subyacente —las únicas excepciones en la ley son las cebollas y los ingresos de taquilla de las películas—», y que el tribunal «ha cometido hoy un error al inventar una excepción nueva y ajena al texto de la CEA». La portavoz de Kalshi, Dani Lever, declaró a The Hill que la empresa solicitaría «una nueva revisión», y que sigue creyendo que la normativa de la CFTC, tal y como está redactada, no prohíbe los contratos deportivos y que la agencia está trabajando para aclararla.

El responsable de litigios de Kalshi, Jovy Dedaj, argumentó en X que ambos circuitos coinciden en que la ley federal impide a los estados regular las bolsas con licencia federal, y que el Noveno Circuito se extralimitó únicamente al sostener que los contratos no son swaps, ya que el Congreso otorgó a la comisión —y no a los estados— la facultad de decidir si los contratos relacionados con eventos de apuestas son contrarios al interés público.

Robinhood ha declarado que tiene previsto recurrir la sentencia. Los tres jueces del tribunal fueron nombrados por el presidente Trump, cuya administración ha respaldado la reivindicación de la comisión de autoridad exclusiva. La Fiscalía General de Nevada afirmó que las apuestas deportivas no se convierten en otra cosa por el mero hecho de que una empresa las denomine «contratos de eventos», según la CNBC, que revela una relación comercial con Kalshi, incluida una participación minoritaria. Las acciones de DraftKings subieron un 7 % tras la sentencia y las de Flutter Entertainment, más del 6 %.

La sentencia llega en un momento en el que la tendencia ya había cambiado de rumbo. Bitcoin.com News informó este mes de que un juez de Connecticut determinó que los contratos nunca fueron swaps, siguiendo los pasos de Utah y Washington, mientras que un juez de Minnesota bloqueó una prohibición estatal, pero coincidió en que algunos contratos no son swaps. Veinte estados se encuentran ahora inmersos en litigios activos sobre esta cuestión, y 44 firmaron el mes pasado una carta dirigida a la comisión en la que cuestionaban su autoridad sobre los contratos de eventos deportivos. Hasta el viernes, la única sentencia de apelación se había pronunciado a favor de Kalshi.

La opinión concurrente de Lee señala el único aspecto que aún podría cambiar la respuesta. Escribió que no creía que el tribunal tuviera que resolver en absoluto la cuestión legal, ya que el artículo 17 C.F.R. § 40.11 prohíbe los contratos de apuestas y, aunque la CFTC ha propuesto revisar dicha normativa, «sigue vigente y determina el resultado de este recurso». La comisión propuso en junio sustituir la prohibición categórica por una evaluación del interés público caso por caso. Si se aprueba definitivamente esa norma, la disposición en la que se basa el voto concurrente ya no tendrá el mismo tenor que ahora.

La consecuencia inmediata se produce en Nevada, donde el estado ha impuesto multas de 120 000 dólares al día por contratos celebrados dentro de sus fronteras, y en el resto del circuito, que abarca Alaska, Arizona, California, Hawái, Idaho, Montana, Nevada, Oregón y Washington. Kalshi ya se encuentra ante ese tribunal en relación con otro recurso sobre soberanía tribal. Nada de esto se resolverá hasta que los magistrados decidan si admiten a trámite el caso, y eso depende de lo que Nueva Jersey presente antes del jueves.