Decisão do Nono Circuito define para 3 de setembro uma disputa sobre o caso Kalshi na Suprema Corte

Uma divergência que surge seis dias antes do prazo

Três juízes do Tribunal de Apelações dos EUA para o Nono Circuito decidiram por unanimidade na sexta-feira que a Kalshi não havia demonstrado que a Lei de Bolsas de Mercadorias (Commodity Exchange Act) se sobreponha às regulamentações de jogos de azar de Nevada, conforme aplicadas aos seus contratos de eventos esportivos.

O painel confirmou uma decisão do tribunal distrital que revogou a liminar que permitia à bolsa continuar oferecendo os contratos no estado e remeteu o caso ao tribunal distrital para que este analisasse as contestações de Nevada aos contratos de eventos esportivos da Kalshi. A Crypto.com e a Robinhood, que oferecem contratos de eventos por meio do mesmo mercado, também perderam seus pedidos de medida cautelar. O juiz Ryan D. Nelson redigiu o parecer, acompanhado pelos juízes Bridget S. Bade e Kenneth K. Lee, que apresentaram um parecer concordante.

O raciocínio se divide em torno de uma única palavra. O painel aceitou que a Seção 2 da lei se sobrepõe expressamente à regulamentação estadual de swaps negociados ou executados em um mercado de contratos designado, e ninguém contestou que a Kalshi opera um. Mas concluiu que os contratos não são swaps, pois são apostas.

“A essência dos contratos de eventos esportivos oferecidos no DCM da Kalshi é a aposta esportiva, independentemente de a Kalshi chamá-los de swaps”, escreveu Nelson, acrescentando que fazer apostas esportivas, mesmo quando chamadas por outro nome, continua sendo jogo de azar. Ele escreveu que os contratos “não ajudam instituições ou investidores a se protegerem contra riscos; eles criam riscos, principalmente para consumidores comuns, onde antes não existiam”, e que o tribunal não interpretaria a lei de forma tão ampla a ponto de esconder, em sua frase inspirada em um precedente, um elefante em um buraco de rato.

O painel também concluiu que aceitar a posição da Kalshi criaria um problema de “questões de grande importância”, uma vez que significaria que o Congresso delegou o poder de regulamentar jogos de azar — tradicionalmente exercido por estados e tribos — à Comissão de Negociação de Futuros de Commodities (CFTC) ao aprovar a Lei Dodd-Frank.

Isso é o oposto do que o Terceiro Circuito decidiu em abril no caso KalshiEX, LLC v. Flaherty, que considerou que os contratos provavelmente eram swaps e provavelmente estavam isentos da regulamentação estadual. Dois tribunais federais de apelação agora divergem sobre a mesma questão, o que é o motivo mais comum para a Suprema Corte aceitar julgar um caso.

Nova Jersey vem esperando exatamente por isso. Em um pedido de 26 de junho dirigido ao juiz Alito, solicitando mais tempo para apresentar sua petição, o estado argumentou que a conclusão da Terceira Circunscrição “federalizaria um setor de apostas esportivas de vários bilhões de dólares por ano em detrimento de todas as leis estaduais do país”, e solicitou a prorrogação, em parte porque as decisões esperadas da Quarta ou da Nona Circunscrição, ou da Suprema Corte Judicial de Massachusetts, “informariam tanto a petição quanto esta Corte sobre a existência de uma divergência”. Kalshi não se opôs ao pedido. Alito concedeu uma prorrogação até 4 de agosto e, em seguida, outra em 24 de julho, estabelecendo o prazo final para 3 de setembro, de acordo com a pauta da Suprema Corte. Jeremy Feigenbaum, procurador-geral de Nova Jersey, é o advogado responsável pelo processo.

As reações se dividiram da mesma forma que o litígio. Um porta-voz da CFTC disse à CNBC que “um contrato derivativo estruturado como um swap é um swap, independentemente do objeto subjacente — as únicas exceções na lei são cebolas e receitas de bilheteria de filmes”, e que o painel “cometeu um erro hoje ao inventar uma exceção nova e sem base no texto da CEA”. A porta-voz da Kalshi, Dani Lever, disse ao The Hill que a empresa buscaria “uma nova análise” e que ainda acredita que os regulamentos da CFTC, tal como redigidos, não proíbem contratos esportivos e que a agência está trabalhando para esclarecê-los.

O chefe do departamento de contencioso da Kalshi, Jovy Dedaj, argumentou no X que ambos os circuitos concordam que a lei federal impede os estados de regulamentar bolsas licenciadas pelo governo federal, e que o Nono Circuito extrapolou apenas ao considerar que os contratos não são swaps, uma vez que o Congresso concedeu à comissão — e não aos estados — o poder de decidir se contratos relacionados a eventos de apostas são contrários ao interesse público.

A Robinhood afirmou que planeja recorrer. Todos os três juízes do painel foram nomeados pelo presidente Trump, cujo governo apoiou a alegação da comissão de autoridade exclusiva. A procuradoria-geral de Nevada afirmou que as apostas esportivas não se transformam em outra coisa só porque uma empresa as chama de “contratos de eventos”, segundo a CNBC, que divulga uma relação comercial com a Kalshi, incluindo um investimento minoritário. As ações da DraftKings subiram 7% com a decisão e as da Flutter Entertainment, mais de 6%.

A decisão surge em um momento em que a tendência já havia mudado. O Bitcoin.com News noticiou este mês que um juiz de Connecticut considerou que os contratos nunca foram swaps, seguindo os exemplos de Utah e Washington, enquanto um juiz de Minnesota bloqueou uma proibição estadual, mas concordou que alguns contratos não são swaps. Vinte estados estão agora envolvidos em litígios ativos sobre a questão, e 44 assinaram uma carta à comissão no mês passado contestando sua autoridade sobre contratos de eventos esportivos. Até sexta-feira, a única decisão de apelação havia sido favorável à Kalshi.

A opinião concordante de Lee aponta para o único aspecto que ainda poderia alterar a resposta. Ele escreveu que não achava que o tribunal precisasse resolver a questão legal de forma alguma, pois o artigo 17 C.F.R. § 40.11 proíbe contratos de jogos de azar e, embora a CFTC tenha proposto a revisão dessa regulamentação, “ela continua em vigor e determina o desfecho deste recurso”. A comissão propôs, em junho, substituir a proibição categórica por uma análise caso a caso com base no interesse público. Se essa regra for aprovada, a norma na qual o voto concordante se baseia não terá mais o mesmo teor atual.

A consequência imediata se dá em Nevada, onde o estado tem aplicado multas de US$ 120.000 por dia sobre contratos celebrados dentro de suas fronteiras, e em todo o restante da circunscrição, que abrange Alasca, Arizona, Califórnia, Havaí, Idaho, Montana, Nevada, Oregon e Washington. Kalshi já está nesse tribunal em um recurso separado sobre soberania tribal. Nada disso será resolvido até que os juízes decidam se aceitarão o caso, e isso começa com o que Nova Jersey apresentar até quinta-feira.