Pré-jogo do SCOTUS da Kalshi: Aguarde a CFTC reescrever as regras

Três Executivos, Um Argumento, Ainda Sem Memorial

No momento em que este texto é escrito, a Kalshi ainda não protocolou nada na Suprema Corte, e seu memorial de oposição não vence por um mês — mas a empresa passou a última semana apresentando um argumento claro publicamente por meio de três pessoas, dando a observadores jurídicos uma ideia de sua estratégia iminente.

O diretor-executivo Tarek Mansour disse em uma entrevista ao RotoWire que a decisão do Nono Circuito, que ficou do lado de Nova Jersey, “adicionou mais incerteza jurídica do que havia antes”. Na forma como ele enquadra, os tribunais em grande parte concordam quanto à preempção, com “uma discordância mais estreita sobre se swaps podem ser esportes”, e grande parte da reação “se concentrou na Regra 40.11. O ponto-chave: é provável que uma nova regra venha nas próximas semanas ou nos próximos meses para esclarecer as questões.

O chefe de contencioso da Kalshi, Jovy Dedaj, escrevendo no X, disse que o Nono Circuito concordou com o Terceiro em um ponto fundamental — com a decisão deste último a favor da Kalshi — mas que sua decisão “se apoia, em grande parte, em uma interpretação incorreta da Regra Especial da CEA”. A porta-voz do mercado de previsão, Dani Lever, ecoou esse argumento à Bloomberg Law e à CNBC: que o Nono Circuito “concordou com esse princípio-chave” e que “onde divergiu, o fez com base em uma norma que está em processo de reescrita”.

A nova regra à qual a Kalshi faz referência é real: a CFTC propôs em junho substituir a proibição absoluta por uma análise de interesse público, caso a caso, pela qual esportes contariam como jogo, mas a maioria dos contratos de resultado de jogo e de “prop” sobreviveria. A comissão tem apresentado ativamente memoriais como amicus curiae do lado dos mercados de previsão em ações judiciais estaduais, afirmando jurisdição exclusiva, e processando estados diretamente por suas ações de fiscalização. O porta-voz da CFTC, Zach Fulton, disse ao The Block, em uma declaração, que o Nono Circuito interpretou de forma equivocada o estatuto e os regulamentos.

Em uma concordância à opinião de 28 de agosto, o juiz do Nono Circuito Kenneth K. Lee escreveu que não achava que o tribunal precisasse chegar à questão estatutária, porque 17 C.F.R. § 40.11 veda contratos de jogo e, embora a comissão tenha proposto revisá-la, “ela permanece em vigor e controla o desfecho deste recurso”. A maioria liderada pelo juiz do Terceiro Circuito Ryan D. Nelson tomou o caminho mais difícil, sustentando que os contratos não são swaps porque são apostas, e que ler o estatuto de outra forma pressuporia que o Congresso “escondeu um elefante em um buraco de rato”.

Nelson abriu sua opinião citando de volta à empresa a própria publicidade: “o primeiro aplicativo para apostas esportivas legais em todos os 50 estados”. A tentativa de Mansour de neutralizar isso foi apresentar o seguinte argumento ao RotoWire: “Se você está usando a palavra ‘aposta’ de forma coloquial, você pode apostar em ações. Quando você compra ações da Tesla… você diz: ‘Vou simplesmente apostar na Tesla.'”

O mercado de previsão também precisa lidar aqui com sua própria estratégia jurídica passada. Antes de a empresa entrar em esportes, enfrentando a CFTC no Circuito de D.C. por contratos eleitorais, ela concedeu que jogo inclui esportes e que um instrumento ilegal não pode ser salvo por uma análise de interesse público — que é precisamente o mecanismo que a regra proposta instalaria. O Nono Circuito citou essa concessão de volta à empresa.

A petição de Nova Jersey é mais restrita do que a maioria da cobertura sugere. Em Flaherty v. KalshiEX LLC, a procuradora-geral Jennifer Davenport enquadrou a questão como se a Dodd-Frank “preemptou os Estados de regularem apostas esportivas que ocorram dentro de suas jurisdições se essas apostas forem oferecidas em mercados registrados na Commodity Futures Trading Commission” — ou seja, esportes especificamente, não contratos de eventos em geral. O protocolo descreve uma “divergência direta, reconhecida e irreconciliável” e diz que as empresas “já arrastaram pelo menos 20 Estados para litígios”.

Como a Dodd-Frank também proíbe empresas de oferecer swaps fora de mercados registrados na CFTC, a petição argumenta que, se a Kalshi estiver certa, “então casas de apostas licenciadas pelos estados que todos entenderam ser legais desde Murphy — inclusive em cassinos físicos — aparentemente vêm violando a Dodd-Frank o tempo todo”. Ela chama o afastamento implícito da lei estadual de jogo de uma conclusão “assombrosa” com graves “consequências econômicas e políticas”.

John Holden, da Kelley School of Business da Indiana University, falando à SBC Americas, delineou a sequência de movimentos jurídicos que vem pela frente: a oposição da Kalshi em até 30 dias, a réplica de Nova Jersey em até 10 dias depois disso, e uma conferência tipicamente dentro de um mês após. Os ministros então podem conceder, negar, reinscrever (relist) ou pedir ao Solicitor General uma análise — uma opção que, segundo Holden, pode acrescentar meses e que este caso pode justificar, dado que a própria comissão do governo já é parte interessada do lado da Kalshi. O Bank of America disse a clientes que o Tribunal ainda pode esperar por casos pendentes em outros circuitos.