Une décision de la Cour d'appel du neuvième circuit ouvre la voie à une bataille juridique devant la Cour suprême de Kalshi le 3 septembre

Une divergence de jurisprudence six jours avant l’expiration du délai

Vendredi, trois juges de la Cour d’appel des États-Unis pour la neuvième circonscription ont statué à l’unanimité que Kalshi n’avait pas démontré que la loi sur les marchés à terme (Commodity Exchange Act) prévalait sur la réglementation du Nevada en matière de jeux d’argent telle qu’elle s’appliquait à ses contrats relatifs à des événements sportifs.

La formation a confirmé une ordonnance du tribunal de district levant l’injonction qui avait permis à la plateforme de continuer à proposer ces contrats dans l’État, et a renvoyé l’affaire devant le tribunal de district afin qu’il examine les contestations du Nevada concernant les contrats liés aux élections de Kalshi. Crypto.com et Robinhood, qui proposent des contrats liés à des événements via la même plateforme, ont également vu leurs demandes de mesures injonctives rejetées. Le juge Ryan D. Nelson a rédigé l’arrêt, auquel se sont ralliés les juges Bridget S. Bade et Kenneth K. Lee, qui ont déposé une opinion concordante.

Le raisonnement repose sur un seul mot. La formation a admis que l’article 2 de la loi prévaut expressément sur la réglementation étatique des swaps négociés ou exécutés sur un marché de contrats désigné, et personne n’a contesté que Kalshi en exploite un. Mais elle a conclu que ces contrats ne sont pas des swaps, car il s’agit de paris.

« La nature des contrats liés à des événements sportifs proposés sur le DCM de Kalshi relève des paris sportifs, que Kalshi les qualifie ou non de swaps », a écrit M. Nelson, ajoutant que le fait de placer des paris sportifs, même sous une autre appellation, reste un jeu de hasard. Il a écrit que ces contrats « n’aident ni les institutions ni les investisseurs à se couvrir contre le risque ; ils créent un risque, principalement pour les consommateurs ordinaires, là où il n’en existait aucun auparavant », et que la cour n’interpréterait pas la loi de manière si large qu’elle en viendrait à cacher, selon une expression qu’il a empruntée à la jurisprudence, « un éléphant dans un trou de souris ».

La formation de jugement a également estimé que le fait d’accepter la position de Kalshi soulèverait un problème de « questions majeures », car cela signifierait que le Congrès a délégué à la Commodity Futures Trading Commission, lors de l’adoption de la loi Dodd-Frank, le pouvoir de réglementer les jeux d’argent, traditionnellement exercé par les États et les tribus.

C’est l’inverse de ce qu’avait jugé la Cour d’appel du troisième circuit en avril dans l’affaire KalshiEX, LLC c. Flaherty, qui avait estimé que les contrats étaient probablement des swaps et échappaient vraisemblablement à la réglementation des États. Deux cours d’appel fédérales sont désormais en désaccord sur la même question, ce qui constitue la raison la plus courante pour laquelle la Cour suprême accepte d’examiner une affaire.

Le New Jersey attendait précisément cela. Dans une requête adressée le 26 juin au juge Alito afin d’obtenir un délai supplémentaire pour déposer son pourvoi, l’État a fait valoir que la conclusion de la Cour d’appel du troisième circuit « fédéraliserait un secteur des paris sportifs représentant plusieurs milliards de dollars par an, au détriment de toutes les lois étatiques du pays », et a demandé cette prolongation en partie parce que les décisions attendues des quatrième ou neuvième circuits, ou de la Cour suprême judiciaire du Massachusetts, « permettraient d’éclairer tant le pourvoi que la Cour suprême quant à l’existence d’une divergence ». Kalshi ne s’est pas opposé à cette demande. Alito a accordé une prolongation jusqu’au 4 août, puis une autre le 24 juillet, fixant la date limite au 3 septembre, selon le registre de la Cour suprême. Jeremy Feigenbaum, solliciteur général du New Jersey, est l’avocat inscrit au dossier.

Les réactions se sont divisées selon les mêmes lignes que le litige. Un porte-parole de la CFTC a déclaré à CNBC qu’« un contrat dérivé structuré comme un swap reste un swap quel que soit le sous-jacent — les seules exceptions prévues par la loi concernent les oignons et les recettes au box-office », et que la formation de jugement « a commis une erreur aujourd’hui en inventant une nouvelle exception, non prévue par le texte, à la loi CEA ». La porte-parole de Kalshi, Dani Lever, a déclaré à The Hill que la société demanderait un « réexamen », et qu’elle continuait de considérer que les règlements de la CFTC, tels qu’ils sont rédigés, n’interdisent pas les contrats sportifs et que l’agence s’efforce de les clarifier.

Jovy Dedaj, responsable du contentieux chez Kalshi, a fait valoir sur X que les deux cours d’appel s’accordaient à dire que la loi fédérale interdit aux États de réglementer les bourses agréées au niveau fédéral, et que la Cour d’appel du neuvième circuit n’avait outrepassé ses prérogatives qu’en estimant que les contrats ne constituaient pas des swaps, puisque le Congrès avait conféré à la Commission, et non aux États, le pouvoir de décider si les contrats liés à des événements de paris sont contraires à l’intérêt public.

Robinhood a déclaré qu’elle comptait faire appel. Les trois juges composant le collège ont tous été nommés par le président Trump, dont l’administration a soutenu la revendication de la commission quant à son autorité exclusive. Selon CNBC, qui révèle entretenir une relation commerciale avec Kalshi, notamment par le biais d’une prise de participation minoritaire, le bureau du procureur général du Nevada a déclaré que les paris sportifs ne se transformaient pas en autre chose simplement parce qu’une entreprise les qualifiait de « contrats d’événement ». L’action DraftKings a progressé de 7 % à l’annonce de la décision et celle de Flutter Entertainment de plus de 6 %.

Cette décision intervient à un moment où la tendance s’était déjà inversée. Bitcoin.com News a rapporté ce mois-ci qu’un juge du Connecticut avait estimé que ces contrats n’avaient jamais constitué des swaps, emboîtant le pas à l’Utah et à Washington, tandis qu’un juge du Minnesota a bloqué une interdiction étatique tout en reconnaissant que certains contrats ne relevaient pas de la catégorie des swaps. Vingt États sont désormais engagés dans des procédures judiciaires sur cette question, et 44 d’entre eux ont signé le mois dernier une lettre adressée à la commission pour contester son autorité sur les contrats relatifs aux événements sportifs. Jusqu’à vendredi, la seule décision rendue en appel avait donné raison à Kalshi.

L’opinion concordante de Lee met en avant le seul élément qui pourrait encore changer la donne. Il a écrit qu’il ne pensait pas que la cour ait besoin de trancher la question juridique, car l’article 17 C.F.R. § 40.11 interdit les contrats de jeux d’argent, et bien que la CFTC ait proposé de réviser ce règlement, « il reste en vigueur et détermine l’issue de ce pourvoi ». La commission a proposé en juin de remplacer l’interdiction catégorique par un examen au cas par cas au regard de l’intérêt public. Si cette règle est adoptée, la disposition réglementaire sur laquelle s’appuie l’opinion concordante ne sera plus libellée comme elle l’est actuellement.

La conséquence immédiate se fait sentir au Nevada, où l’État a infligé des amendes de 120 000 dollars par jour pour des contrats conclus sur son territoire, ainsi que dans le reste du circuit, qui couvre l’Alaska, l’Arizona, la Californie, Hawaï, l’Idaho, le Montana, le Nevada, l’Oregon et l’État de Washington. Kalshi est déjà devant cette cour dans le cadre d’un autre recours concernant la souveraineté tribale. Rien de tout cela ne sera tranché tant que les juges n’auront pas décidé s’ils acceptent d’examiner l’affaire, et cela dépendra du dossier que le New Jersey déposera d’ici jeudi.