L’avant-match SCOTUS de Kalshi : attendez que la CFTC réécrive les règles

Trois dirigeants, un argument, aucun mémoire pour l’instant

Au moment d’écrire ces lignes, Kalshi n’a encore rien déposé auprès de la Cour suprême, et son mémoire en opposition n’est pas attendu avant un mois — mais l’entreprise a passé la semaine écoulée à exposer publiquement un argument clair par l’intermédiaire de trois personnes, donnant aux observateurs juridiques un aperçu de sa stratégie à venir.

Le directeur général Tarek Mansour a déclaré dans une interview avec RotoWire que la décision du neuvième circuit, qui a donné raison au New Jersey, « a ajouté plus d’incertitude juridique qu’il n’y en avait auparavant ». Selon sa présentation, les tribunaux s’accordent largement sur la préemption, avec « un désaccord plus étroit sur la question de savoir si les swaps peuvent être du sport », et une grande partie des réactions « s’est concentrée sur la règle 40.11. L’essentiel : il est probable qu’une nouvelle règle arrive dans les prochaines semaines ou les prochains mois, ce qui clarifiera la situation.

Le responsable du contentieux de Kalshi, Jovy Dedaj, écrivant sur X, a indiqué que le neuvième circuit était d’accord avec le troisième sur un point fondamental — la décision de ce dernier ayant été favorable à Kalshi — mais que sa décision « repose, en grande partie, sur une interprétation erronée de la règle spéciale de la CEA ». La porte-parole du marché de prédiction, Dani Lever, a repris cet argument auprès de Bloomberg Law et de CNBC : le neuvième circuit « a approuvé ce principe clé » et, « là où il a divergé, il l’a fait sur la base d’un règlement en cours de réécriture ».

La nouvelle règle à laquelle Kalshi fait allusion est réelle : la CFTC a proposé en juin de remplacer l’interdiction catégorique par un examen de l’intérêt public au cas par cas, dans lequel le sport serait considéré comme un jeu d’argent, mais où la plupart des contrats sur l’issue des matchs et des paris « prop » survivraient. La commission a activement déposé des mémoires d’amicus curiae du côté des marchés de prédiction dans des actions judiciaires engagées par des États, affirmant sa compétence exclusive, et poursuivant directement des États au sujet de leurs mesures d’exécution. Le porte-parole de la CFTC, Zach Fulton, a déclaré à The Block dans un communiqué que le neuvième circuit avait mal interprété la loi et les règlements.

Dans une opinion concordante à l’arrêt du 28 août, le juge du neuvième circuit Kenneth K. Lee a écrit qu’il ne pensait pas que le tribunal devait aborder la question statutaire, car le 17 C.F.R. § 40.11 interdit les contrats de jeu, et bien que la commission ait proposé de le réviser, « il demeure en vigueur et commande l’issue de cet appel ». La majorité du juge du troisième circuit Ryan D. Nelson a emprunté la voie la plus difficile, estimant que les contrats ne sont pas des swaps parce qu’il s’agit de paris, et que lire la loi autrement reviendrait à supposer que le Congrès « a caché un éléphant dans un trou de souris ».

Nelson a ouvert son opinion en renvoyant à l’entreprise sa propre publicité : « la première application de paris sportifs légaux dans les 50 États ». La tentative de Mansour de désamorcer cela a consisté à avancer l’argument suivant auprès de RotoWire : « Si vous utilisez le mot “pari” de manière colloquiale, vous pouvez parier sur des actions. Quand vous achetez une action Tesla… vous dites : “Je vais juste parier sur Tesla.” »

Le marché de prédiction doit aussi composer ici avec sa propre stratégie juridique passée. Avant que l’entreprise n’entre dans le sport, en affrontant la CFTC devant le circuit de D.C. au sujet des contrats électoraux, elle avait concédé que les jeux d’argent incluent le sport et qu’un instrument illégal ne peut pas être sauvé par un examen de l’intérêt public — ce qui est précisément le mécanisme que la règle proposée mettrait en place. Le neuvième circuit a rappelé cette concession à l’entreprise en la citant.

La requête du New Jersey est plus étroite que ne le suggère la plupart des couvertures médiatiques. Dans Flaherty v. KalshiEX LLC, la procureure générale Jennifer Davenport a formulé la question comme étant de savoir si Dodd-Frank « préemptait les États de réglementer les paris sportifs qui ont lieu dans leurs juridictions si ces paris sont proposés sur des marchés enregistrés auprès de la Commodity Futures Trading Commission » — ce qui vise spécifiquement le sport, et non les contrats événementiels en général. Le dépôt décrit une « divergence directe, reconnue et irréconciliable » et affirme que les entreprises ont « déjà entraîné au moins 20 États dans des litiges ».

Comme Dodd-Frank interdit aussi aux entreprises de proposer des swaps en dehors des marchés enregistrés auprès de la CFTC, la requête soutient que, si Kalshi a raison, « alors les bookmakers sportifs agréés par les États que tout le monde a compris comme étant légaux depuis Murphy — y compris dans des casinos terrestres — ont apparemment violé Dodd-Frank depuis le début ». Elle qualifie le déplacement implicite du droit étatique des jeux d’argent de conclusion « stupéfiante », aux graves « conséquences économiques et politiques ».

John Holden, de la Kelley School of Business de l’université de l’Indiana, s’exprimant auprès de SBC Americas, a détaillé la séquence à venir des démarches juridiques : le mémoire en opposition de Kalshi dans les 30 jours, la réplique du New Jersey dans les 10 jours suivant ce dépôt, puis une conférence généralement dans le mois qui suit. Les juges peuvent ensuite accorder, refuser, réinscrire, ou demander au Solicitor General une analyse — une option qui, selon Holden, pourrait ajouter des mois, et que cette affaire pourrait justifier, étant donné que la commission de l’administration elle-même est déjà une partie intéressée du côté de Kalshi. Bank of America a indiqué à ses clients que la Cour pourrait néanmoins attendre des affaires pendantes dans d’autres circuits.