Afgørelse fra den niende kredsret baner vejen for en Kalshi-sag ved Højesteret den 3. september

En uenighed, der opstod seks dage før fristen

Tre dommere ved den amerikanske appelret for den niende kreds fastslog fredag enstemmigt, at Kalshi ikke havde påvist, at Commodity Exchange Act har forrang for Nevadas spilleregler, som de finder anvendelse på selskabets kontrakter om sportsbegivenheder.

Dommerpanelet stadfæstede en kendelse fra distriktsretten, der ophævede det forbud, der havde gjort det muligt for børsen at fortsætte med at tilbyde kontrakterne i delstaten, og henviste sagen tilbage til distriktsretten, så denne kan tage stilling til Nevadas indsigelser mod Kalshis væddemålskontrakter. Crypto.com og Robinhood, der tilbyder væddemålskontrakter via det samme marked, tabte ligeledes deres begæringer om forbud. Dommer Ryan D. Nelson forfattede dommen, støttet af dommerne Bridget S. Bade og Kenneth K. Lee, der indgav en tilslutning.

Begrundelsen drejer sig om et enkelt ord. Dommerpanelet accepterede, at lovens § 2 udtrykkeligt fortrænger delstatsregulering af swaps, der handles eller udføres på et udpeget kontraktmarked, og ingen bestred, at Kalshi driver et sådant. Men det konkluderede, at kontrakterne ikke er swaps, fordi de er væddemål.

»Indholdet af de kontrakter vedrørende sportsbegivenheder, der udbydes på Kalshis DCM, er sportsvæddemål, uanset om Kalshi kalder dem swaps,« skrev Nelson og tilføjede, at det at placere sportsvæddemål, selv når det kaldes noget andet, stadig er hasardspil. Han skrev, at kontrakterne »ikke hjælper institutioner eller investorer med at afdække risiko; de skaber risiko, hovedsageligt for almindelige forbrugere, hvor der tidligere ikke eksisterede nogen«, og at retten ikke ville fortolke loven så bredt, at den – med hans udtryk lånt fra retspraksis – skjulte en elefant i et musehul.

Panelet fandt også, at det at acceptere Kalshis standpunkt ville skabe et problem med »væsentlige spørgsmål«, da det ville betyde, at Kongressen, da den vedtog Dodd-Frank-loven, delegerede beføjelsen til at regulere spil – som traditionelt udøves af delstater og stammer – til Commodity Futures Trading Commission.

Det er det modsatte af, hvad den tredje kredsret fastslog i april i sagen KalshiEX, LLC mod Flaherty, hvor det blev fastslået, at kontrakterne sandsynligvis var swaps og sandsynligvis var undtaget fra delstatsregulering. To føderale appeldomstole er nu uenige om det samme spørgsmål, hvilket er den mest almindelige årsag til, at Højesteret indvilger i at behandle en sag.

New Jersey har ventet på netop dette. I en ansøgning af 26. juni til dommer Alito, hvor staten anmodede om mere tid til at indgive sin begæring, argumenterede staten for, at den tredje kredsrets konklusion »ville føderalisere en sportsvæddemålsindustri på flere milliarder dollar om året på bekostning af alle delstatslove i landet«, og anmodede om forlængelsen blandt andet fordi forventede afgørelser fra den fjerde eller niende kredsret eller fra Massachusetts’ højesteret »ville give både klageskriftet og denne domstol oplysning om, at der foreligger en uenighed«. Kalshi gjorde ikke indsigelse mod anmodningen. Alito bevilgede en forlængelse til den 4. august og derefter endnu en den 24. juli, hvorved fristen blev fastsat til den 3. september, ifølge Højesterettens sagsliste. Jeremy Feigenbaum, New Jerseys generaladvokat, er den registrerede advokat i sagen.

Reaktionerne var splittede på samme måde som i selve retssagen. En talsmand for CFTC sagde til CNBC, at »en derivatkontrakt, der er struktureret som en swap, er en swap uanset det underliggende genstand – de eneste undtagelser i loven er løg og billetindtægter fra biografer«, og at panelet »begik en fejl i dag, da det opfandt en ny og ikke-tekstmæssig undtagelse fra CEA«. Kalshis talsmand Dani Lever fortalte The Hill, at selskabet vil søge »yderligere behandling«, og at det stadig mener, at CFTC’s regler, som de er formuleret, ikke forbyder sportskontrakter, og at agenturet arbejder på at præcisere dem.

Kalshis chef for retssager, Jovy Dedaj, argumenterede på X for, at begge kredse er enige om, at føderal lovgivning forhindrer delstaterne i at regulere børser med føderal licens, og at den niende kreds kun gik for vidt ved at fastslå, at kontrakterne ikke er swaps, da Kongressen gav kommissionen – og ikke delstaterne – beføjelsen til at afgøre, om spilrelaterede begivenhedskontrakter strider mod almenvellet.

Robinhood oplyste, at selskabet agter at anke afgørelsen. Alle tre dommere i dommerpanelet blev udnævnt af præsident Trump, hvis administration har støttet kommissionens påstand om enekompetence. Ifølge CNBC, der oplyser om et kommercielt forhold til Kalshi, herunder en minoritetsinvestering, udtalte Nevadas justitsministerkontor, at sportsvæddemål ikke bliver til noget andet, blot fordi et selskab kalder det en begivenhedskontrakt. Aktierne i DraftKings steg 7 % efter dommen, og Flutter Entertainment steg mere end 6 %.

Dommen kommer på et tidspunkt, hvor udviklingen allerede havde skiftet retning. Bitcoin.com News rapporterede i denne måned, at en dommer i Connecticut fastslog, at kontrakterne aldrig var swaps, i lighed med dommere i Utah og Washington, mens en dommer i Minnesota blokerede et statsligt forbud, men var enig i, at visse kontrakter ikke er swaps. Tyve delstater er nu involveret i aktive retssager om spørgsmålet, og 44 underskrev i sidste måned et brev til kommissionen, hvor de bestred dens kompetence i forhold til kontrakter om sportsbegivenheder. Indtil fredag var den eneste afgørelse i appeldomstolen faldet ud til Kalshis fordel.

Lees tilslutning peger på den ene ting, der stadig kan ændre svaret. Han skrev, at han ikke mente, at retten overhovedet behøvede at afgøre det lovgivningsmæssige spørgsmål, fordi 17 C.F.R. § 40.11 forbyder spilkontrakter, og selvom CFTC har foreslået at revidere denne bestemmelse, »står den stadig i lovbogen og er afgørende for udfaldet af denne appel.« Kommissionen foreslog i juni at erstatte det kategoriske forbud med en vurdering af almenvellet i hvert enkelt tilfælde. Hvis denne regel vedtages, vil den bestemmelse, som den tilsluttende udtalelse bygger på, ikke længere lyde som den gør nu.

Den umiddelbare konsekvens gør sig gældende i Nevada, hvor staten har krævet bøder på 120.000 dollar om dagen for kontrakter, der indgås inden for dens grænser, samt i resten af retskredsen, der omfatter Alaska, Arizona, Californien, Hawaii, Idaho, Montana, Nevada, Oregon og Washington. Kalshi er allerede indbragt for denne domstol i en separat appel vedrørende stammens suverænitet. Intet af dette bliver afklaret, før dommerne beslutter, om de vil tage sagen op, og det afhænger af, hvad New Jersey indgiver inden torsdag.