'เราเป็น DeFi ดังนั้น MiCA จึงไม่มีผลบังคับใช้กับเรา' ขอโทษด้วย แต่ EBA และ ESMA มีมุมมองที่แตกต่างกัน

MiCA Decoded เป็นซีรีส์รายสัปดาห์จำนวน 12 บทความสำหรับ Bitcoin.com News เขียนร่วมโดยกรรมการผู้ร่วมก่อตั้งและกรรมการผู้จัดการของ LegalBison: Aaron Glauberman, Viktor Juskin และ Sabir Alijev LegalBison ให้คำปรึกษาบริษัทคริปโตและฟินเทคเกี่ยวกับการขอใบอนุญาต MiCA การยื่นขอ CASP และ VASP และการวางโครงสร้างด้านกฎระเบียบทั่วทั้งยุโรปและที่อื่น ๆ

บทความประจำสัปดาห์นี้เขียนโดย Eira Järvi ทนายความอาวุโสของ LegalBison ผู้นำด้านการวิจัยกฎระเบียบระดับโลกและการดำเนินการขอใบอนุญาต CASP และใบอนุญาตที่ซับซ้อนอื่น ๆ Eira นำงานวิจัยระดับโลกไปประยุกต์ใช้กับผลิตภัณฑ์ที่ให้บริการลูกค้าอย่างจริงจัง

DeFi กำลังเติบโต

การเงินแบบกระจายศูนย์ (Decentralized finance) เติบโตขึ้นอย่างต่อเนื่องในช่วงไม่กี่ปีที่ผ่านมา อุตสาหกรรมคริปโตได้เห็นการเกิดขึ้นของโปรเจกต์ DeFi ใหม่แทบทุกวัน เครือข่ายบล็อกเชน โปรโตคอล และแอปพลิเคชันแบบกระจายศูนย์ (dApps) ใหม่ ๆ กลายเป็นเหมือนบทสรุปสำหรับการอภิปรายของผู้หลงใหล DeFi และจดหมายข่าว โดยมุ่งเน้นหัวข้ออย่างประสิทธิภาพ ความโปร่งใส ความสามารถในการประกอบร่วมกัน (composability) ความเป็นส่วนตัว และการเข้าถึงของ DeFi เมื่อ MiCAR (Markets in Crypto-Assets Regulation) เริ่มมีผลบังคับใช้ ทีมพัฒนา DeFi จำนวนมากจึงเริ่มพิจารณาขยายโปรเจกต์เข้าสู่ตลาดสหภาพยุโรป

อย่างไรก็ตาม ในบริบทนี้มีประเด็นหนึ่งที่สำคัญยิ่งกว่าทุกเรื่อง นั่นคือ ทีมจะทำอย่างไรเพื่อให้มั่นใจว่าโปรเจกต์ที่กำลังสร้างนั้นสอดคล้องตามกฎหมาย?

สำหรับสตาร์ทอัพ DeFi ส่วนใหญ่ คำตอบอาจดูเรียบง่าย: MiCAR มีข้อยกเว้นสำหรับโปรเจกต์ที่ “กระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์” ซึ่งสตาร์ทอัพจำนวนมากยึดถืออย่างมั่นใจในการอธิบายเหตุผลว่าทำไมจึงสามารถเปิดตัวโปรเจกต์ในสหภาพยุโรปได้โดยไม่ต้องขอคำแนะนำทางกฎหมาย ไม่ต้องพูดถึงการปฏิบัติตาม MiCAR

บทความนี้มีเป้าหมายเพื่อหักล้างความเชื่อที่แพร่หลายว่า หากโปรเจกต์มีความกระจายศูนย์มากพอ MiCAR ก็ไม่ใช่เรื่องที่ทีมต้องกังวล ขอโทษด้วย แต่แนวปฏิบัติของหน่วยงานกำกับดูแลทำลายความเชื่อนั้น!

มายาคติ: MiCA ไม่กระทบ DeFi และผู้ให้บริการแบบไม่รับฝากทรัพย์สิน

มาตรา 3(1) ข้อ 1 ของ MiCAR ให้นิยามเทคโนโลยีบัญชีแยกประเภทแบบกระจายศูนย์ (“DLT”) ว่าเป็น “เทคโนโลยีที่ทำให้สามารถดำเนินงานและใช้งานบัญชีแยกประเภทแบบกระจายศูนย์ได้” และข้อ 2 ให้นิยาม “บัญชีแยกประเภทแบบกระจายศูนย์” ว่าเป็น “แหล่งเก็บข้อมูลที่บันทึกรายการธุรกรรม และถูกแบ่งปันไปทั่ว และซิงโครไนซ์ระหว่าง ชุดของโหนดเครือข่าย DLT โดยใช้กลไกฉันทามติ (consensus mechanism)”

บทนำ (Recital) 22 ของ MiCAR ให้แนวทางที่สำคัญที่สุดเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่าง DeFi กับกฎระเบียบ โดยระบุว่า MiCAR ถูกออกแบบมาให้ครอบคลุมบริการและกิจกรรมที่ดำเนินการ จัดให้มี หรือควบคุม ไม่ว่าจะโดยตรงหรือโดยอ้อม โดยบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลและกิจการบางประเภทที่เกี่ยวข้องกับบริการสินทรัพย์คริปโต แม้ในกรณีที่มีการกระจายศูนย์เข้ามาเกี่ยวข้อง

อย่างไรก็ตาม บทนำดังกล่าวมีถ้อยคำสำคัญต่อไปนี้: “ในกรณีที่บริการสินทรัพย์คริปโตให้บริการในลักษณะกระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์ โดยไม่มีตัวกลาง บริการดังกล่าวไม่ควรอยู่ในขอบเขตของกฎระเบียบนี้” น้ำหนักของข้อกำหนดนี้อยู่ที่สองวลีหลัก: “กระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์” และ “ไม่มีตัวกลาง”

ตัวบทของกฎระเบียบเองไม่ได้ให้นิยาม “กระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์” ไว้ในบทบัญญัติที่มีผลบังคับใช้แต่อย่างใด แหล่งเดียวของคำนี้อยู่ในบทนำ 22 ซึ่งเป็นส่วนของคำนำ (preamble) มากกว่าบทบัญญัติอย่างเป็นทางการที่มีผลผูกพันตามกฎหมาย บทนำ 83 ยังระบุเพิ่มเติมว่า “ผู้ให้บริการฮาร์ดแวร์หรือซอฟต์แวร์ของกระเป๋าเงินแบบไม่รับฝากทรัพย์สิน (non-custodial wallets) ไม่ควรอยู่ในขอบเขตของกฎระเบียบนี้” โดยไม่ได้กำหนดอย่างชัดเจนว่าการให้บริการฮาร์ดแวร์หรือซอฟต์แวร์ในระดับใดจึงจะถือเป็นบริการกระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์ที่ถูกยกเว้นจาก MiCAR

บทนำ 109 รับรู้ถึงความท้าทายด้านการตีความเหล่านี้ และมอบหมายให้ European Banking Authority (“EBA”) และ European Securities and Markets Authority (“ESMA”) พัฒนาร่างมาตรฐานทางเทคนิคด้านกฎระเบียบและการดำเนินการ (regulatory and implementing technical standards)

ในการพิจารณาว่าบริการอยู่ในขอบเขตของ MiCAR หรือไม่ สามารถสรุปเงื่อนไขสองประการได้จากบทนำ 22 และแนวทางกำกับดูแลที่ตามมา:

• ประการแรก ต้องไม่มีหน่วยงานใดหน่วยงานหนึ่งควบคุมพารามิเตอร์ของโปรโตคอล กลไกธรรมาภิบาล (governance) หรือโครงสร้างพื้นฐานทางเทคโนโลยีหลักที่บริการสินทรัพย์คริปโตนั้นทำงานอยู่บนพื้นฐานดังกล่าว
• ประการที่สอง ผู้ใช้ต้องเข้าถึงสิ่งที่เทียบได้กับ “ทรัพยากรสาธารณประโยชน์ร่วม (common good resource)” แทนที่จะเป็นการซื้อบริการจากผู้ให้บริการที่กำหนดไว้ ซึ่งมีความสัมพันธ์ตามสัญญาแบบผู้ให้บริการ-ผู้รับบริการ

เงื่อนไขเหล่านี้มีความสำคัญอย่างยิ่งต่อการประเมินว่าโปรเจกต์ DeFi ใด ๆ อยู่ในหรืออยู่นอกขอบเขตของ MiCAR

กับดักของการประเมินระดับการกระจายศูนย์สูงเกินจริง

ในโลกที่เทคโนโลยีเกิดขึ้นอย่างรวดเร็ว ความไม่มั่นคงทางภูมิรัฐศาสตร์ และระบบการเงินที่กระจัดกระจายซึ่งพึ่งพากระบวนการแบบแมนนวลและตัวกลาง DeFi นำเสนอโซลูชันที่โปร่งใสและไร้พรมแดน ซึ่งเปลี่ยนแปลงวิธีการเริ่มต้น ประมวลผล และดำเนินการธุรกรรมอย่างมีนัยสำคัญ แทนโมเดลระบบการเงินแบบดั้งเดิมที่ธุรกรรมต้องผ่านตัวกลางหลายชั้นและระบบหลังบ้านของสถาบันก่อนจึงจะถูกดำเนินการและชำระบัญชี ใน DeFi ผู้ใช้ทำธุรกรรมโดยโต้ตอบ โดยตรง กับเครือข่ายบล็อกเชนพื้นฐานผ่านโปรโตคอลและอินเทอร์เฟซแบบกระจายศูนย์ จึงลดความจำเป็นในการมีตัวกลางและโครงสร้างพื้นฐานระบบที่ซับซ้อน

ในโลกของกฎหมายบนเชน (on-chain law) เส้นแบ่งระหว่างการกระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์กับการไม่เป็นเช่นนั้นบางกว่าที่คิด ก่อนเริ่มทำงานใด ๆ ทนายความที่ทำงานกับโปรเจกต์ Web3 แบบกระจายศูนย์จะเริ่มจากการพิจารณาว่าโปรเจกต์นั้นอาจถือว่าเป็นแบบกระจายศูนย์หรือไม่ โดยวิเคราะห์และประเมินเลเยอร์ต่าง ๆ ของโปรเจกต์ ระดับการกระจายศูนย์ของแต่ละเลเยอร์ รวมถึงแผนของทีมเกี่ยวกับความเป็นเจ้าของและธรรมาภิบาล

ในขั้นเริ่มต้นของการวางกลยุทธ์ทางกฎหมายนี้ มีองค์ประกอบทางเทคนิคและสถาปัตยกรรมจำนวนมากที่ทนายความต้องประเมินเพื่อให้ได้ข้อสรุปที่ชัดเจนเกี่ยวกับสถานะการกระจายศูนย์ของโปรเจกต์ แม้ว่าทีมจะเชื่อมั่นว่าโปรเจกต์ของตนกระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์ ครบทุกองค์ประกอบ เช่น DLT โปรโตคอล และ dApp แต่ในความเป็นจริง การประเมินเบื้องต้นอาจเผยให้เห็นตรงกันข้าม

เพื่อให้บรรลุสภาพการกระจายศูนย์อย่างแท้จริงและสมบูรณ์ ทุกองค์ประกอบของโปรเจกต์ต้องเข้าเกณฑ์ความเป็นอิสระเต็มรูปแบบและปราศจากอิทธิพลทั้งภายในและภายนอกตลอดทั้งระบบนิเวศของโปรเจกต์และองค์ประกอบมากมายของมัน รวมถึงแต่ไม่จำกัดเพียงธรรมาภิบาล ความเป็นเจ้าของ อินเทอร์เฟซ ฯลฯ ซึ่งเมื่อพิจารณาอย่างละเอียดแล้ว มีโปรเจกต์เพียงไม่กี่รายที่ทำได้

ข้อสรุปนี้อาจอธิบายได้ดีที่สุดด้วยเหตุการณ์ล่าสุดในโลก DeFi เมื่อวันที่ 21 เมษายน 2026 สภาความปลอดภัย (Security Council) ของ Arbitrum ได้อายัด ETH มากกว่า 30 (ประมาณ 71 ล้านดอลลาร์สหรัฐ) ที่เกี่ยวข้องกับการโจมตี Kelp DAO องค์กรกำกับดูแลซึ่งมีสมาชิก 12 คนสามารถตอบสนองต่อการถูกเจาะระบบได้ด้วยการย้ายเงินไปยังกระเป๋าเงินตัวกลาง ซึ่งจะปล่อยได้ก็ต่อเมื่อมีการลงคะแนนธรรมาภิบาล ทำให้เงินถูกล็อกไว้ในกระเป๋าเงินโดยพฤตินัย

ตัวอย่างนี้ชี้ให้เห็นถึงการมีอยู่ของอำนาจควบคุมการดำเนินงานตามดุลพินิจ: แม้ Arbitrum โดยนิยามจะเป็นเครือข่ายเลเยอร์ 2 แบบ permissionless และดูเหมือนกระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์ แต่การใช้อำนาจควบคุมสินทรัพย์ของผู้ใช้คือสิ่งที่ทำให้ไม่ผ่านการทดสอบการกระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์ของ MiCAR ในกรณีนี้ “สาระสำคัญเหนือรูปแบบ” เป็นตัวกำหนดขอบเขตการกำกับดูแล โดยไม่คำนึงถึงความเป็น permissionless ของบัญชีแยกประเภทพื้นฐาน

ดังนั้น การอ้างอย่างง่าย ๆ ว่าโปรเจกต์ DeFi กระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์จึงไม่เพียงพอที่จะตัดภาระหน้าที่ในการปฏิบัติตาม MiCAR และการขอการอนุญาตที่จำเป็นในฐานะ CASP ออกไป ทนายความจะประเมินสถาปัตยกรรมทางเทคนิคของโปรเจกต์ ตรรกะความเป็นเจ้าของ และกฎธรรมาภิบาลเป็นหลัก กล่าวคือ พวกเขาจะใช้การประเมินแบบ ยึดสาระสำคัญเหนือรูปแบบ มากกว่าการยึดถ้อยคำ หน่วยงานกำกับดูแลยุโรป เช่น European Banking Authority (EBA) และ European Securities and Markets Authority (ESMA) สนับสนุนแนวทางนี้อย่างเต็มที่

มุมมองของ ESMA และ EBA ต่อ DeFi

มุมมองของ ESMA ต่อการเงินแบบกระจายศูนย์ได้พัฒนาไปอย่างมากผ่านชุดเอกสารปรึกษาหารือหลายชุด และที่สำคัญที่สุดคือรายงานร่วมกับ EBA เรื่อง Recent Developments in Crypto-Assets ซึ่งเผยแพร่เมื่อวันที่ 13 มกราคม 2025 (ESMA75-453128700-1391 / EBA/Rep/2025/01) จัดทำตาม มาตรา 142 ของ MiCAR

เหตุผลของ ESMA เกี่ยวกับสเปกตรัมของการกระจายศูนย์เป็นรากฐานของการประเมินนี้ ในชุดเอกสารปรึกษาหารือฉบับที่สองเกี่ยวกับมาตรฐานทางเทคนิคด้านกฎระเบียบและการดำเนินการ ESMA เสนอคำนิยามของ “เทคโนโลยีบัญชีแยกประเภทแบบกระจายศูนย์ชนิด permissionless” ว่าเป็น “เทคโนโลยีที่ทำให้สามารถดำเนินงานและใช้งานบัญชีแยกประเภทแบบกระจายศูนย์ได้ โดยที่ไม่มีหน่วยงานใดควบคุมบัญชีแยกประเภทแบบกระจายศูนย์หรือการใช้งาน หรือให้บริการหลักสำหรับการใช้งานบัญชีแยกประเภทดังกล่าว และโหนดเครือข่าย DLT สามารถถูกตั้งค่าได้โดยบุคคลใด ๆ ที่ปฏิบัติตามข้อกำหนดทางเทคนิคและโปรโตคอล”

คำนิยามนี้อ้างอิงจากเอกสารปรึกษาหารือของ Financial Stability Board ซึ่งแยกความแตกต่างระหว่าง DLT แบบ permissionless (กระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์) DLT แบบ permissioned ที่ยอมให้มีการรวมศูนย์ในระดับหนึ่ง และแพลตฟอร์มแบบรวมศูนย์ ESMA ยอมรับว่า “ขอบเขตที่แน่นอนของข้อยกเว้นนี้ยังไม่แน่ชัด” และเห็นว่าควรประเมินแต่ละระบบแบบรายกรณี โดยพิจารณาคุณลักษณะของระบบ

ESMA รับรู้ว่าการกระจายศูนย์ไม่ใช่แนวคิดแบบมี/ไม่มี แต่มีอยู่บนสเปกตรัมจากการรวมศูนย์ไปจนถึงการกระจายศูนย์ในระดับต่าง ๆ: “สำหรับ DEXs บล็อกเชนจะเข้ามาแทนที่ตัวกลาง DEXs ใช้โค้ดที่ทำงานอัตโนมัติ (มักเรียกว่าสมาร์ตคอนแทรกต์) เพื่อดำเนินการซื้อขายโดยตรงบนเลเยอร์การชำระบัญชีของบล็อกเชน (โดยมีระดับการกระจายศูนย์ที่แตกต่างกัน)”

รายงานร่วมเดือนมกราคม 2025 ให้ข้อมูลเชิงประจักษ์สนับสนุนกรอบการวิเคราะห์ โดย DeFi คิดเป็นประมาณ 4% ของมูลค่าตลาดรวมของสินทรัพย์คริปโตทั่วโลก และพบอัตราการใช้งานที่สูงกว่าเล็กน้อยในกลุ่มผู้ใช้ที่อยู่ในสหภาพยุโรป รายงานยืนยันว่ามีระบบ DeFi เพียงไม่กี่ระบบที่บรรลุการกระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์จริง ๆ ตามที่บทนำ 22 ตั้งใจไว้ รายงานระบุว่าแม้โปรโตคอลที่ดูเหมือนกระจายศูนย์ก็ยังมักมีหน่วยงานที่สามารถระบุได้ซึ่งใช้อำนาจควบคุมในระดับต่าง ๆ ต่อธรรมาภิบาล การอัปเกรดโปรโตคอล การปรับใช้สมาร์ตคอนแทรกต์ และโครงสร้างค่าธรรมเนียม

สำหรับผู้ให้บริการฮาร์ดแวร์และซอฟต์แวร์ของบริการเสริมที่เกี่ยวข้องกับ CASP (CASP-ancillary services) จุดยืนที่เกิดขึ้นจากแนวทางของ ESMA คือ หน่วยงานที่เพียงสร้างและจำหน่ายเครื่องมือพัฒนาซอฟต์แวร์ แอปพลิเคชัน หรือแพลตฟอร์มสำหรับการให้บริการหรือการซื้อขายสินทรัพย์คริปโต ไม่ได้ถูกจัดประเภทเป็น CASP โดยอัตโนมัติ หากกิจกรรมของพวกเขาจำกัดอยู่เพียงการสร้างและการจำหน่ายบริการดังกล่าว

อย่างไรก็ตาม หน่วยงานที่กำกับดูแลการสร้างและพัฒนาซอฟต์แวร์หรือแพลตฟอร์มเพื่อให้บริการสินทรัพย์คริปโตอาจถูกมองว่าเป็น CASP หากยังคงควบคุมหรือมีอิทธิพลเพียงพอต่อสินทรัพย์คริปโต ซอฟต์แวร์ โปรโตคอล แพลตฟอร์ม หรือความสัมพันธ์ทางธุรกิจกับผู้ใช้ ดังนั้นการทดสอบที่สำคัญจึงเป็นเรื่องของการควบคุมและอิทธิพล มากกว่าการมีส่วนเกี่ยวข้องทางเทคโนโลยีเพียงอย่างเดียว

บทบาทของความสัมพันธ์ตามสัญญาในการนิยามการกระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์ถูกเน้นย้ำเพิ่มเติมจากการวิเคราะห์ของ ESMA ต่อ มาตรา 73 ของ MiCAR ซึ่งเกี่ยวข้องกับการจ้างเหมาช่วงบริการหรือกิจกรรมให้บุคคลที่สาม ESMA สรุปว่าไม่มีฐานทางกฎหมายในการจัดประเภท DLT แบบ permissionless ที่ CASPs ใช้ว่าเป็นผู้ให้บริการบุคคลที่สาม เนื่องจากการโต้ตอบกับบล็อกเชน permissionless ไม่จำเป็นต้องมีความสัมพันธ์ตามสัญญาอย่างเป็นทางการ ข้อสรุปสำคัญที่ตามมาคือ DLT แบบ permissionless อาจถูกมองว่าเป็นทรัพยากร “สาธารณประโยชน์ร่วม (common good)” ในขณะที่ DLT แบบ permissioned ที่ดำเนินการโดยกิจการเชิงพาณิชย์มักเกี่ยวข้องกับข้อตกลงตามสัญญาอย่างเป็นทางการและจึงเป็นความสัมพันธ์แบบ “ผู้ให้บริการบุคคลที่สาม” ความแตกต่างนี้เป็นแกนหลักของการประเมินต่อไปในบันทึกฉบับนี้

รายงานร่วมยังกล่าวถึงความเสี่ยง ML/TF และข้อพิจารณาด้าน ICT ที่ใช้ได้กับระบบกระจายศูนย์ การขาดการควบคุม AML/CFT แบบดั้งเดิมในระบบที่กระจายศูนย์อย่างแท้จริงก่อให้เกิดข้อกังวลด้านกำกับดูแลอย่างมีนัยสำคัญ เนื่องจากโดยทั่วไปจะไม่มีหรือมีไม่ครบถ้วนทั้งกระบวนการรู้จักลูกค้า (KYC) และการติดตามธุรกรรม รายงานระบุว่าความเสี่ยงด้าน ICT เป็นหนึ่งในข้อกังวลหลัก โดยความสูญเสียทางการเงินที่เกี่ยวข้องกับ DeFi ส่วนใหญ่เกิดจากช่องโหว่ของสมาร์ตคอนแทรกต์ การบิดเบือนออราเคิล และการโจมตีแบบ front-running รวมถึงการแสวงหาประโยชน์จาก maximal extractable value (“MEV”)

ปัจจัยเสี่ยงเหล่านี้แม้จะไม่ใช่ตัวชี้ขาดในการจัดประเภทตามกฎระเบียบ แต่ก็มีอิทธิพลต่อแนวทางการกำกับดูแลต่อหน่วยงานที่ดำเนินงานในจุดต่าง ๆ บนสเปกตรัมของการกระจายศูนย์

กรอบของ FATF และความสัมพันธ์ตามสัญญา

แนวทางของ FATF เกี่ยวกับ VASPs และ DeFi ให้กรอบการวิเคราะห์พื้นฐานที่ ESMA นำไปใช้และพัฒนาต่อ ตาม FATF Updated Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers (ตุลาคม 2021) บุคคลที่สร้างหรือขายแอปพลิเคชันซอฟต์แวร์หรือแพลตฟอร์มสินทรัพย์เสมือนอาจไม่ถือเป็นผู้ให้บริการสินทรัพย์เสมือน (Virtual Asset Service Provider) หากมีส่วนร่วมเพียงในการสร้างหรือการขายแอปพลิเคชันหรือแพลตฟอร์มนั้นเท่านั้น โดยเน้นคำว่า “เท่านั้น”

ในกรณีที่ผู้สร้าง เจ้าของ ผู้ดำเนินการ หรือบุคคลอื่น ๆ ดูเหมือนจะยังคงควบคุมหรือมีอิทธิพลเพียงพอต่อการจัดการแบบ DeFi แม้ว่าการจัดการนั้นจะดูเหมือนกระจายศูนย์ ก็อาจอยู่ภายใต้นิยาม VASP ของ FATF หากพวกเขากำลังให้บริการหรืออำนวยความสะดวกในการให้บริการ VASP อย่างจริงจัง การควบคุมหรืออิทธิพลอย่างมีนัยสำคัญอาจปรากฏผ่านการควบคุมสินทรัพย์หรือองค์ประกอบของโปรโตคอลของบริการ และผ่านความสัมพันธ์ทางธุรกิจอย่างต่อเนื่องระหว่างผู้ดำเนินการกับผู้ใช้ แม้ว่าการควบคุมนี้จะกระทำผ่านสมาร์ตคอนแทรกต์ หรือในบางกรณี ผ่านโปรโตคอลการลงคะแนน

เหตุผลของ FATF วางรากฐานให้การประเมินการกระจายศูนย์ภายใต้ MiCAR โดยกำหนดหลักการสำคัญสองประการ:

• ประการแรก เจ้าของและผู้ดำเนินการและระดับการควบคุมของพวกเขาต่อ DeFi มักสามารถระบุได้จากความสัมพันธ์กับกิจกรรมที่กำลังดำเนินอยู่ มากกว่าจากฉลากที่ใช้เรียกการจัดการนั้น
• ประการที่สอง การรวมศูนย์บางส่วนไม่อาจถูกตัดออกโดยอัตโนมัติ แม้ว่าจะมีฝ่ายอื่นนอกเหนือจากผู้ให้บริการหลักเข้ามาเกี่ยวข้องในบริการ หรือแม้ว่าบางส่วนของกระบวนการจะถูกทำให้เป็นอัตโนมัติผ่านสมาร์ตคอนแทรกต์

บทบาทของความสัมพันธ์ตามสัญญาในการประเมินการกระจายศูนย์สมควรได้รับความสนใจเป็นพิเศษ มาตรา 73 ของ MiCAR ซึ่งเกี่ยวกับการจ้างเหมาช่วงบริการหรือกิจกรรมให้บุคคลที่สามเพื่อดำเนินการหน้าที่ด้านปฏิบัติการ กำกับว่าควรให้ CASPs จัดการความเสี่ยงที่เกี่ยวข้องกับผู้ให้บริการบุคคลที่สามอย่างไร

อย่างไรก็ตาม ตามที่ ESMA Second Consultation Paper ยอมรับ ไม่มีฐานทางกฎหมายในการจัดประเภท DLT แบบ permissionless ที่ CASPs ใช้ว่าเป็นผู้ให้บริการบุคคลที่สาม เพราะการโต้ตอบกับบล็อกเชน permissionless ไม่จำเป็นต้องมีความสัมพันธ์ตามสัญญาอย่างเป็นทางการ เช่น ข้อตกลงระดับการให้บริการ (service level agreement) ESMA สรุปว่า DLT แบบ permissionless อาจถูกมองเป็นทรัพยากร “สาธารณประโยชน์ร่วม (common good)” ในขณะที่ DLT แบบ permissioned ที่ดำเนินการโดยกิจการเชิงพาณิชย์มักมีสัญญาสำหรับผลิตภัณฑ์บล็อกเชนแบบ white-labelled จึงเป็นความสัมพันธ์แบบผู้ให้บริการบุคคลที่สาม

ข้อสรุปนี้มีนัยสำคัญอย่างยิ่งต่อการประเมินด้านกฎระเบียบของแพลตฟอร์มที่สร้างบนโครงสร้างพื้นฐานแบบ permissionless หากแพลตฟอร์มปรับใช้สมาร์ตคอนแทรกต์บนบล็อกเชน permissionless เช่น Ethereum การใช้โครงสร้างพื้นฐานของบล็อกเชนนั้นเพียงอย่างเดียวไม่ได้ก่อให้เกิดความสัมพันธ์แบบผู้ให้บริการบุคคลที่สาม

อย่างไรก็ตาม หากผู้ดำเนินการแพลตฟอร์มยังคงควบคุมสมาร์ตคอนแทรกต์ สามารถอัปเกรดหรือปรับเปลี่ยนฟังก์ชันการทำงาน ควบคุมการเข้าถึงอินเทอร์เฟซส่วนหน้า (front-end) หรือถือกุญแจผู้ดูแลระบบที่สามารถหยุดชั่วคราว อายัด หรือแก้ไขโปรโตคอลได้ องค์ประกอบแบบรวมศูนย์เหล่านี้จะนำผู้ดำเนินการเข้ามาอยู่ในขอบเขตของ MiCAR ไม่ว่าบัญชีแยกประเภทพื้นฐานจะมีลักษณะ permissionless เพียงใดก็ตาม

ดังนั้น การทดสอบจึงเป็นเชิงหน้าที่มากกว่าเชิงเทคโนโลยี: มันถามว่าผู้ดำเนินการใช้อำนาจควบคุมจริงอย่างไร ไม่ใช่ระบบถูกสร้างบนเทคโนโลยีใด

ประเด็นสำคัญ:

เมื่อคำนึงถึงการวิเคราะห์ข้างต้น และโดยเฉพาะเหตุผลของ ESMA ตามที่ระบุไว้ในเอกสารปรึกษาหารือและรายงานร่วมเดือนมกราคม 2025 เราเห็นว่าข้อเสนอ (propositions) ต่อไปนี้เป็นจริงเพื่อวัตถุประสงค์ของการประเมินนี้

• ประการแรก ตราบใดที่ไม่มีบุคคลหรือหน่วยงานใดควบคุมโปรโตคอลหรือแพลตฟอร์ม DeFi และการใช้งาน และไม่มีบุคคลใดทำหน้าที่พื้นฐานและขาดไม่ได้ในการดำเนินงานซึ่งหากไม่มีแล้วเทคโนโลยีไม่สามารถถูกใช้ได้ โปรโตคอลหรือแพลตฟอร์ม DeFi อาจถูกมองว่าได้รับการยกเว้นจากขอบเขตการบังคับใช้ของ MiCAR โดยอาศัยการเป็น “กระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์” ตามความหมายของบทนำ 22
• ประการที่สอง การพัฒนาซอฟต์แวร์หรือเครื่องมือประกอบ (auxiliary tools) สำหรับ CASPs เพียงอย่างเดียวไม่ถือเป็นบริการสินทรัพย์คริปโต เว้นแต่จะมีองค์ประกอบอื่นที่อยู่ภายใต้การกำกับของ MiCAR เพิ่มเติม เช่น การมีอิทธิพลต่อการเสนอขาย การขาย การโอน การรับฝาก หรือการซื้อขายสินทรัพย์คริปโต ถูกนำเข้ามาอยู่ในขอบเขตกิจกรรมที่ผู้พัฒนาดำเนินการ

อย่างไรก็ตาม การนำหลักการเหล่านี้ไปใช้จริงกับโปรเจกต์ DeFi ใด ๆ จำเป็นต้องตรวจสอบธรรมาภิบาลและลักษณะการดำเนินงานจริงของระบบนิเวศอย่างรอบคอบ หากสถาปัตยกรรมของโปรเจกต์บ่งชี้ว่ามีการควบคุมแบบรวมศูนย์เหนือการออกโทเคน พารามิเตอร์โปรโตคอล หรือธรรมาภิบาลของระบบนิเวศ ก็มีแนวโน้มว่าจะไม่เป็นไปตามข้อยกเว้น “กระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์” ของบทนำ 22 และบริการที่ให้เกี่ยวข้องกับโปรเจกต์ดังกล่าวต้องถูกประเมินภายใต้บทบัญญัติของ MiCAR

สิ่งที่เราไขความหมาย

ข้อยกเว้น “กระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์” แคบเป็นพิเศษ: บทนำ 22 ของ MiCA ระบุว่าบริการที่ให้ใน “ลักษณะกระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์ โดยไม่มีตัวกลาง” อยู่นอกขอบเขตของกฎระเบียบ แต่การบรรลุสถานะการกระจายศูนย์อย่างสมบูรณ์อย่างแท้จริงนั้นพบได้ยากอย่างยิ่ง หากมีหน่วยงานใดหน่วยงานหนึ่งใช้อำนาจควบคุมธรรมาภิบาล พารามิเตอร์โปรโตคอล หรือโครงสร้างพื้นฐานหลัก ข้อยกเว้นจะไม่สามารถใช้ได้

การยึดสาระสำคัญเหนือรูปแบบเป็นตัวกำหนดการปฏิบัติตาม: หน่วยงานกำกับดูแลมองข้ามคำกล่าวอ้างทางการตลาดและถ้อยคำทางเทคนิคเพื่อประเมินอำนาจควบคุมการดำเนินงานจริง การทดสอบด้านกฎระเบียบเป็นเชิงหน้าที่ ไม่ใช่เชิงเทคโนโลยี: หากผู้ดำเนินการถือกุญแจผู้ดูแลระบบ ควบคุมอินเทอร์เฟซส่วนหน้า หรือมีความสามารถในการอัปเกรดหรือหยุดสมาร์ตคอนแทรกต์ พวกเขาจะอยู่ในขอบเขตของ MiCA

การกระจายศูนย์มีอยู่บนสเปกตรัม: ESMA ไม่มองการกระจายศูนย์เป็นแนวคิดแบบมี/ไม่มี แม้โปรเจกต์จะพึ่งพาโค้ดอัตโนมัติและสมาร์ตคอนแทรกต์อย่างมาก แต่การมีอยู่ของหน่วยงานที่ระบุตัวตนได้ซึ่งใช้อำนาจควบคุมในระดับต่าง ๆ ต่อโครงสร้างค่าธรรมเนียม การอัปเกรดโปรโตคอล หรือธรรมาภิบาล จะกระตุ้นให้เกิดการตรวจสอบด้านกฎระเบียบ

บล็อกเชนแบบ permissionless เป็น “สาธารณประโยชน์ร่วม”: การพึ่งพาบล็อกเชนสาธารณะแบบ permissionless ไม่ได้ก่อให้เกิดความสัมพันธ์การจ้างเหมาช่วงบุคคลที่สามอย่างเป็นทางการภายใต้มาตรา 73 ของ MiCA เนื่องจาก ESMA จัดประเภทสิ่งเหล่านี้เป็นทรัพยากร “สาธารณประโยชน์ร่วม” อย่างไรก็ตาม การปรับใช้สมาร์ตคอนแทรกต์บนโครงสร้างพื้นฐานสาธารณประโยชน์ร่วมไม่ได้ปกป้องผู้ดำเนินการแพลตฟอร์มจาก MiCA หากพวกเขายังคงมีอำนาจควบคุมเชิงหน้าที่เหนือคอนแทรกต์เหล่านั้น

นักพัฒนาซอฟต์แวร์ไม่ได้เป็น CASPs โดยอัตโนมัติ: การสร้างและขายซอฟต์แวร์หรือฮาร์ดแวร์แบบไม่รับฝากทรัพย์สินเพียงอย่างเดียวไม่ได้ทำให้หน่วยงานถูกจัดประเภทเป็นผู้ให้บริการสินทรัพย์คริปโต (CASP) โดยอัตโนมัติ อย่างไรก็ตาม หากนักพัฒนาหรือผู้ดำเนินการยังคงมีอิทธิพลเพียงพอต่อสินทรัพย์คริปโต แพลตฟอร์ม หรือความสัมพันธ์ทางธุรกิจอย่างต่อเนื่องกับผู้ใช้ พวกเขาจะข้ามเกณฑ์ด้านกฎระเบียบและจะถูกกำกับดูแลในฐานะ CASPs

บทความนี้อ้างอิงจาก การศึกษา ที่จัดทำโดย LegalBison ในเดือนเมษายน 2026 เนื้อหานี้มีไว้เพื่อวัตถุประสงค์ในการให้ข้อมูลเท่านั้น และไม่ถือเป็นคำแนะนำทางกฎหมาย