Навігація по регулюваннях CFTC для криптовалютних фондів

Наступний редакційний матеріал було написано Алексом Форегендом та Майклом Гандельсманом для Kelman.Law.

Посібник з правил CFTC для інвестиційних фондів у сфері криптовалют

З огляду на те, що регулятори США все частіше класифікують цифрові активи, такі як Bitcoin і Ethereum, як товари, регуляторний ландшафт для криптофондів змінюється. Замість навігації лише по правилах дорадців з інвестицій SEC, менеджери тепер можуть потрапити прямо під Закон про товарні біржі (CEA) і юрисдикцію Комісії з торговлі товарними ф’ючерсами (CFTC).

Ця зміна відкриває як можливості, так і зобов’язання для менеджерів фондів — особливо для тих, хто шукає торгівлі деривативами на криптовалюту, такими як ф’ючерси, свопи або безстрокові контракти. Якщо ваш криптофонд кваліфікується як товарний пул, ви можете стати Оператором Товарного Пула (CPO) — призначення, яке несе певні зобов’язання з реєстрації та дотримання вимог. Ті, хто управляє криптофондом, ймовірно, також повинні бути зареєстровані як Консультанти з Торгівлі Товарами (CTA).

Розуміння Регуляторних Гравців

CFTC є головним регулятором США для ринків товарних деривативів. CFTC звичайно не регулює спотову торгівлю товарами; замість цього, вона відповідає за товарні інтереси — які включають в себе ф’ючерси, опціони та свопи на товари (включаючи багато криптоактивів). Проте, згідно з 17 C.F.R. § 180.1, CFTC має юрисдикцію на спотовими ринками, коли включено шахрайство або маніпуляції (CFTC v. McDonnell, 287 F.Supp. 3d 213 (E.D.N.Y. 2018)).

Національна Асоціація Ф’ючерсів (NFA) — це саморегулююча організація для реєстрантів CFTC. Якщо ви зареєструєтеся як CPO або CTA, ви також станете членом NFA.

Комісія з цінних паперів і бірж (SEC) все ще актуальна, якщо ваш фонд торгує токенами цінних паперів або іншими інструментами, що не є товарами, або якщо ви також кваліфікуєтеся як інвестиційний дорадник.

Товарні Пули та Оператори Товарних Пулів

Згідно CEA, товарний пул — це будь-який інвестиційний фонд або подібне підприємство, в якому внески інвесторів об’єднуються для торгівлі товарними інтересами від імені учасників.

Товарні інтереси включають в себе ф’ючерсні контракти, опціони на ф’ючерси, свопи, певні роздрібні кредитні товарні транзакції, та, все більше, криптодеривативи, такі як ф’ючерси на Bitcoin та Ether або безстрокові контракти. Якщо ваш криптофонд займається цими видами діяльності — навіть як частина диверсифікованої стратегії — це може вважатися товарним пулом.

Оператор Товарного Пула (CPO) — це будь-яка особа або організація, що залучає, приймає або отримує кошти від інвесторів для управління товарним пулом та несе відповідальність за управління торговими діяльностями цього пулу.

Для менеджерів криптофондів, якщо ви залучаєте капітал від інвесторів для торгівлі кріптодеривативами, CFTC може вважати вас CPO. Однак, якщо ви залучаєте капітал від інвесторів для торгівлі виключно на спотових ринках криптовалют, вас малоймовірно вважатимуть CPO, який повинен зареєструватися, хоча CFTC все ще може пред’явити юрисдикцію, якщо ваша торгівля включає використання шахрайства або маніпуляцій на спотових ринках.

Менеджери криптофондів також, ймовірно, будуть вважені Консультантами з Торгівлі Товарами (CTA) згідно CEA. CTA — це особа, яка за винагороду чи прибуток займається бізнесом з надання порад іншим, безпосередньо чи опосередковано, щодо вартості або доцільності торгівлі товарними інтересами. Товарні інтереси включають криптодеривативи, такі як ф’ючерси на Bitcoin або Ether, опціони або безстрокові свопи. Визначення навмисно широке. Воно охоплює не лише тих, хто надає консультації щодо товарної торгівлі, але й дискреційних керуючих рахунками, які торгують від імені клієнта.

Якщо ваш фонд торгує криптоактивами, що вважаються цінними паперами — такими як дохідні токени, інвестиційні контракти або інші активи, що задовольняють тест Howey — або деривативами на ці цінні папери, ви можете також бути зобов’язані зареєструватися в Комісії з цінних паперів і бірж (SEC) як інвестиційний дорадник, або мати відповідну виняток.

Обговорення в цій статті стосується лише фондів, що торгують криптоактивами, які вважаються товарами в США, такими як Bitcoin та Ether. Хоча регуляторний ландшафт залишається невизначеним, поточний напрям в США, схоже, рухається в бік того, щоб більшість рідних блокчейн-криптовалют, стабільних монет без доходності, утилітарних токенів, і навіть деяких мемкойнів, розглядалися як товари, а не цінні папери.

Це сказано, все ще належить побачити, як SEC буде вирішувати свої виконавчі дії, які стверджують, що майже 30 різних криптоактивів є цінними паперами — наслідки, які можуть суттєво вплинути на відповідність деяких криптофондів.

Вимоги до Реєстрації та Звітності

Менеджер криптофонду, який кваліфікується як Оператор Товарного Пула або Консультант з Торгівлі Товарами, зазвичай повинен зареєструватися в Комісії з торговлі товарними ф’ючерсами (CFTC) і стати членом Національної Асоціації Ф’ючерсів (NFA) перед залученням або прийняттям капіталу інвесторів.

Перший крок у реєстрації — це подання Форми 7-R для фірми та Форми 8-R для кожного основного і асоційованого особи через онлайн-систему реєстрації NFA. Кожна особа повинна також подати біометричну перевірку на відбитки пальців. Принципали та певні співробітники можуть вимагати складання Національного іспиту на товарні ф’ючерси Серія 3 (і в деяких випадках, Іспиту на фонди Управління Серія 31), якщо не доступно відмову.

Після реєстрації і CPO, і CTA повинні підготувати і доставити відповідний документ про розкриття інформації CFTC потенційним учасникам або клієнтам перед залученням чи прийняттям коштів або вступом у договірні відносини. Хоча конкретні вимоги до змісту дещо відрізняються — CPO повинні описати структуру та умови товарного пулу, тоді як CTA повинні описати свої торгові програми та консультативні угоди — обидва документи повинні містити детальну інформацію про торгову стратегію, основні ризикові фактори, історію перформансу (якщо застосовно), комісії та витрати, конфлікти інтересів та інші суттєві розкриття.

У кожному випадку Національна Асоціація Ф’ючерсів (NFA) повинна розглянути та прийняти документацію про розкриття перед тим, як вона може бути використана. Документ повинен бути оновлений і передано на затвердження щонайменше один раз на 12 місяців, і раніше, якщо будь-яка суттєва інформація зміниться, щоб забезпечити, що всі потенційні інвестори або клієнти отримують актуальну, точну та повну інформацію.

CPO і CTA також зобов’язані подавати постійні нормативні звіти до Національної Асоціації Ф’ючерсів (NFA). Для CPO основною формою подання є Форма CPO-PQR, яка повідомляє про розмір кожного пулу, кредитне плече, торгові дії та ризикові метрики. Залежно від розміру активів під управлінням пулу, це подання може вимагатися квартально або щорічно. Для CTA еквівалентна форма — Форма PR, яка надає інформацію про розмір та обсяг консультативного бізнесу, включаючи кількість керованих рахунків, активи під управлінням, сектор ринку, що торгується, та деталі наданих торгових програм. Ці подання підтримують контроль CFTC і NFA за учасниками ринку та системними ризиками.

На додаток до цих нормативних звітів, CPO повинні надавати періодичні звіти учасникам пулу, а також щорічні звіти, сертифіковані незалежним публічним бухгалтером, тоді як CTA повинні доставляти періодичні звіти своїм клієнтам у відповідності з вимогами CFTC і NFA.

Книги та записи повинні зберігатись відповідно до правил CFTC і NFA і мають бути доступні для перевірки за запитом. Це включає договори інвесторів, банківські звіти, підтвердження угод, розрахунки перформансу, маркетингові матеріали та внутрішні політики відповідності. NFA буде проводити періодичні перевірки для перевірки відповідності, під час яких вони очікують бачити надійні письмові наглядові процедури, призначеного офіцера з питань відповідності та чіткі докази дотримання правил CFTC і NFA.

Важливо, що реєстрація не завершується після початкового затвердження. Статус CPO несе собою постійні зобов’язання — від обмежень реклами до положень про шахрайство — і NFA має право на запровадження дисциплінарних заходів за порушення. Для менеджерів, що входять на ринок цифрових активів, розуміння і підготовка до цієї інфраструктури дотримання можуть уникнути дорогих регуляторних спорів і операційних переривань у майбутньому.

Звільнення від Реєстрації для CPO і CTA

Два правила CFTC є особливо актуальними для менеджерів криптофондів, які шукають полегшення від повної реєстрації CPO.

Правило 4.13(a)(3) — Виняток «De Minimis»

Цей виняток доступний для потенційних CPO, якщо:

• Пул обмежує торгівлю товарними інтересами до невеликого відсотка чистої вартості активів (5% тест маржі або 100% тест чистої номінальної вартості); та
• Всі учасники є акредитованими інвесторами або певними іншими кваліфікованими особами.

Навіть за наявності цього винятку, ви повинні подати електронне повідомлення про виняток до NFA перед використанням, і антишахрайські положення Закону про товарні біржі все ще застосовуються.

Правило 4.7 — Виняток для Кваліфікованих Осіб (QEP)

Цей виняток доступний для потенційних CPO, якщо:

• Пул обмежує участь для Кваліфікованих Осіб (вищий стандарт, ніж акредитовані інвестори — зазвичай інституційні інвестори та фізичні особи з високим чистим доходом, що мають суттєвий досвід у товарній сфері); та
• CPO погоджується працювати за зниженими вимогами до розкриття інформації, звітності та ведення записів.

Цей виняток широко використовується досвідченими приватними фондами, оскільки дозволяє активну товарну торгівлю без обмежень “de minimis”.

Існує також виняток до реєстрації CTA для фондів, що діють як CTA для власних пулів. Правило 4.14(a)(4) передбачає, що, якщо фонд є CTA лише для пулів, для яких він також є CPO, а фонд не надає поради для будь-яких інших рахунків або пулів, фонд звільняється від окремої реєстрації CTA. У цьому випадку фонд реєструється (або заявляє про звільнення) як CPO, але не як CTA, оскільки консультаційна діяльність є “внутрішньою” для пулу.

Існує також “de minimis” виняток до реєстрації CTA, який доступний для фондів, які: (i) мають менше 15 клієнтів за останні 12 місяців, (ii) не представляють себе публічно як CTA, і (iii) чия діяльність CTA не є основним бізнесом. Хоча “de minimis” є гарним відступленням для фондів, які надають послуги іншим рахункам або пулам, і, отже, не мають права на звільнення за Правилом 4.14(a)(4), сам фонд вважається однією з п’ятнадцяти клієнтів для цілей CTA, якщо він також є учасником пулу.

Обмеження на Маркетинг і Інвесторів Під Винятками

Навіть при роботі під винятком CPO або CTA, менеджери фондів повинні пам’ятати про свої поточні зобов’язання перед інвесторами та регуляторами. Статус виключення не дає права робити помилкові заяви чи упустити інформацію про ризики, регуляторний нагляд або природу діяльності фонду. Будь-які матеріали пропозиції повинні містити розкриття ризиків, що підходить для інвестиційної стратегії та класу активів, особливо якщо йдеться про цифрові активи та деривативи.

Крім того, виключені CPO та CTA повинні підтримувати точні та повні книги і записи, і бути готовими надати їх швидко за запитом CFTC або NFA. На практиці це означає, що навіть виключений криптофонд повинен впровадити інфраструктуру відповідності, здатну відповідати стандартам документації та розкриття інформації на рівні регулятора.

Структурні Розгляди для Криптофондів

Визначення, чи потрібна реєстрація CPO або CTA або виняток, вимагає ретельної оцінки структури та операцій фонду. Ключовим фактором є обсяг порад та торгівлі: фонди, що займаються кріптодеривативами — чи то ф’ючерсами на Bitcoin, опціонам на Ether чи перпетуальними свопами — майже завжди підпадатимуть під визначення товарного пулу CEA, тоді як стратегії, що працюють лише на спотових ринках, можуть уникнути зобов’язань CPO та CTA.

Склад бази інвесторів також має значення. Винятки, такі як Правило 4.13(a)(3) або Правило 4.7 встановлюють вимоги до відповідності, які варіюються від стандартів акредитованого інвестора до порогів Кваліфікованих Осіб, які можуть обмежити можливості залучення капіталу.

Юрисдикційні міркування також мають велике значення, оскільки вітчизняні фонди, що просуваються серед інвесторів США, зазвичай вимагають аналізу CPO та CTA, а офшорні фонди все ще можуть викликати обов’язки в США, якщо вони приймають капітал з США.

Нарешті, гібридні фонди, що торгують як цінними паперами, так і товарами, можуть підпадати під одночасне регулювання SEC і CFTC, що вимагає координації стратегій дотримання. Як видно, правильне структурування найкраще визначається на індивідуальній основі, балансуючи всі інтереси фонду.

Ключові Висновки для Менеджерів Криптофондів

Для менеджерів криптофондів, імплікації каркасу CPO/CTA є простими, але важливими. Якщо ваш фонд займається торгівлею криптодеривативами, є велика ймовірність, що він діє як товарний пул згідно CEA та надає поради з товарної торгівлі. У цьому випадку фізична або юридична особа, що управляє пулом, буде вважатися CPO і CTA та повинна або зареєструватися в CFTC та стати членом NFA, або кваліфікуватися для — і правильно заявити — виняток.

Найбільш часто вживані винятки мають вузьку спрямованість і накладають специфічні вимоги до відповідності інвесторів. Важливо пам’ятати, що статус виключення не звільняє фонд від антишахрайських положень CFTC, правил ведення обліку або виконавчої влади. В сьогоднішньому регуляторному середовищі, ранні і ретельно обмірковані рішення про структурування — зрозумілість юрисдикції, стандарти кваліфікації інвесторів і торгову стратегію — можуть стати різницею між впорядкованим дотриманням і дорогими виправними заходами.

Наша Думка

У фірмі Kelman PLLC, ми регулярно надаємо поради менеджерам фондів, що запускають криптофонди, чи застосовуються обов’язки CPO, і — коли вони застосовуються — ефективні стратегії реєстрації, відповідність виняткам і програми дотримання, що можуть витримати регуляторну перевірку. CFTC і NFA збільшили свій нагляд за деривативами на цифрові активи, і проактивне дотримання більше не є необов’язковим.

Якщо ви розглядаєте можливість запуску криптофонду — або зараз керуєте ним без аналізу CPO або CTA — зараз найкращий час, щоб забезпечити, що ви узгоджені з рамками Акта про товарні біржі. Якщо ви вважаєте, що ми могли б допомогти, або для отримання додаткової інформації, будь ласка, зв’яжіться з нами тут.

Ця стаття вперше з’явилася на Kelman.law.