Навигация по нормативным актам CFTC для криптофондов

Следующее мнение и редакционная статья были написаны Алексом Форехэндом и Майклом Хандельсманом для Kelman.Law.

Руководство по правилам CFTC для криптоинвестиционных фондов

С учетом того, что регуляторы США все чаще классифицируют цифровые активы, такие как Биткойн и Эфириум, как товары, регуляторный ландшафт для криптовалютных фондов меняется. Вместо того чтобы ограничиваться только правилами советников по инвестициям SEC, менеджеры теперь могут оказаться напрямую подчинёнными Закону о товарных биржах (Commodity Exchange Act, CEA) и юрисдикции Комиссии по торговле товарными фьючерсами) (CFTC).Этот переход открывает возможности и обязанности для управляющих фондами, особенно тех, кто стремится торговать криптовалютными производными, такими как фьючерсы, свопы или бессрочные контракты. Если ваш криптофонд квалифицируется как товарный пул, вы можете быть Оператором товарного пула (CPO) — это статус, подразумевающий определенные обязательства по регистрации и соблюдению правил. Те, кто управляет криптофондами, также, вероятно, должны зарегистрироваться в качестве Консультанта по торговле товарами (CTA).

Понимание ролей регуляторов

CFTC является основным американским регулятором рынков товарных деривативов. CFTC обычно не регулирует спотовую торговлю товарами, а вместо этого контролирует товарные интересы, которые включают фьючерсы, опционы и свопы на товары (включая многие криптоактивы). Однако по 17 C.F.R. § 180.1 CFTC имеет юрисдикцию и на основе спотовых рынков, когда речь идет о мошенничестве или манипуляциях (CFTC против McDonnell, 287 F.Supp. 3d 213 (E.D.N.Y. 2018)).

Национальная фьючерсная ассоциация (NFA) является саморегулируемой организацией для регистрантов CFTC. Если вы регистрируетесь в качестве CPO или CTA, вы также становитесь членом NFA.

Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC) все еще актуальна, если ваш фонд торгует токенами-ценными бумагами или другими неличебными инструментами, или если вы также квалифицируетесь как инвестиционный консультант.

Товарные пулы и Операторы товарных пулов

Согласно CEA, товарный пул — это любой инвестиционный фонд или аналогичное предприятие, в которое объединяются взносы инвесторов для торговли товарными интересами от имени участников.

Товарные интересы включают фьючерсные контракты, опционы на фьючерсы, свопы, определенные розничные сделки с товарной марджей, а также, все чаще, криптовалютные деривативы, такие как фьючерсы на биткойны и эфир или бессрочные контракты. Если ваш криптофонд занимается такими действиями — даже в рамках диверсифицированной стратегии — он может быть признан товарным пулом.

Оператор товарного пула (CPO) — это любое лицо или организация, которое привлекает, принимает или получает средства от инвесторов с целью управления товарным пулом и несет ответственность за управление торговой деятельностью этого пула.

Для управляющих криптофондами, если вы привлекаете капитал от инвесторов для торговли криптовалютными деривативами, CFTC может считать вас CPO. Однако, если вы привлекаете капитал от инвесторов исключительно для торговли на спот-рынках криптовалюты, вы вряд ли будете считаться CPO, который должен зарегистрироваться, хотя CFTC все еще может заявить о своей юрисдикции, если ваша торговля связана с мошенничеством или манипуляциями на основе спотовых рынков.

Управляющие криптофондами также, вероятно, будут считаться Консультантами по торговле товарами согласно CEA. CTA — это лицо, которое за компенсацию или прибыль занимается бизнесом по консультированию других, прямо или косвенно, по вопросу об оценке или целесообразности торговли товарными интересами. Товарные интересы включают криптодеривативы, такие как фьючерсы на биткойны или эфир, опционы или бессрочные свопы. Определение намеренно широкое. Оно охватывает не только тех, кто предоставляет совет по торговле товарами, но и управляющих дискреционными счетами, торгующих от имени клиентов.

Если ваш фонд торгует криптоактивами, которые считаются ценными бумагами — такими как токены с доходностью, инвестиционные контракты или другие активы, которые отвечают тесту Хоэя, или деривативами, основанными на этих ценных бумагах, вы также можете быть обязаны зарегистрироваться в Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC) в качестве инвестиционного консультанта или квалифицироваться на соответствующее исключение.

Обсуждение в этой статье относится только к фондам, торгующим криптоактивами, считающимися товарами по законодательству США, такими как биткойн и эфир. Хотя регуляторный ландшафт остается неустойчивым, текущая тенденция в США, похоже, направлена на то, чтобы большинство нативных блокчейн-монет, невыпускаемых стейблкоинов, токенов полезности и даже некоторых мемкоинов рассматривались как товары, а не ценные бумаги.

Тем не менее, пока остается вопрос, как SEC будет рассматривать свои меры по обеспечению соблюдения закона, утверждающие, что почти 30 различных криптоактивов являются ценными бумагами — результаты которых могут существенно повлиять на обязательства по соблюдению правил для некоторых криптофондов.

Требования к регистрации и отчетности

Криптофонд-менеджер, который квалифицирован как Оператор товарного пула или Консультант по торговле товарами, обычно должен зарегистрироваться в Комиссии по торговле товарными фьючерсами (CFTC) и стать членом Национальной фьючерсной ассоциации (NFA) до начала привлечения или принятия капитала инвесторов.

Первый шаг в регистрации — заполнение формы 7-R для компании и формы 8-R для каждого ключевого и связанного лица через онлайн-систему регистрации NFA. Каждое связанное лицо также должно пройти проверку данных на основе отпечатков пальцев. Ключевые лица и некоторые сотрудники могут быть обязаны сдать Экзамен по национальной торговле товарными фьючерсами (Series 3) (и в некоторых случаях экзамен по управляемым фондам Series 31), если не предусмотрено исключение.

После регистрации и Oператор товарного пула (CPO), и Консультант по торговле товарами (CTA) должны подготовить и предоставить документ с раскрытием информации, соответствующий требованиям CFTC, потенциальным участникам или клиентам до привлечения или принятия средств или заключения консультативных отношений. Хотя конкретные требования к содержанию немного различаются, CPO должны описать структуру и условия товарного пула, тогда как CTA должны изложить свои торговые программы и консультативные соглашения — оба документа должны содержать подробную информацию о торговой стратегии, основных рисках, истории производительности (если применимо), сборах и расходах, конфликтах интересов и других существенных раскрытиях.

Во всех случаях Национальная фьючерсная ассоциация (NFA) должна рассмотреть и принять документ с раскрытием информации до его использования. Документ должен обновляться и повторно утверждаться не реже одного раза в 12 месяцев, и раньше, если изменится какая-либо существенная информация, чтобы гарантировать, что все потенциальные инвесторы или клиенты получат актуальную, точную и полную информацию.

CPO и CTA также обязаны регулярно представлять отчетности в Национальную фьючерсную ассоциацию (NFA). Для CPO основным документом является форма CPO-PQR, которая предоставляет информацию о размере, кредитном плече, торговой деятельности и метриках риска каждого пула. В зависимости от активов пула под управлением, эта отчетность может быть требуемой ежеквартально или ежегодно. Для CTA аналогом является форма PR, которая предоставляет информацию о размере и сфере деятельности консультативного бизнеса, включая количество управляемых счетов, активы под консультацией, торговые сектора и детали предлагаемых торговых программ. Эти отчетности поддерживают надзор CFTC и NFA за участниками рынка и системными рисками.

В дополнение к этим отчетам по регулированию CPO должны предоставлять периодические отчеты о счетах участников пула и ежегодные отчеты, заверенные независимым общественным бухгалтером, в то время как CTA должны предоставлять периодические отчеты консультационным клиентам в соответствии с требованиями CFTC и NFA.

Книги и записи должны вестись в соответствии с правилами CFTC и NFA и должны быть доступны для инспекции по запросу. Это включает соглашения о подписке инвестора, банковские выписки, подтверждения сделок, расчеты производительности, маркетинговые материалы и внутренние полисы по комплаенсу. NFA проводит периодические проверки для проверки соблюдения, в ходе которых они ожидать увидеть развернутые письменные процедуры надзора, назначенного сотрудника по комплаенсу и явные доказательства соблюдения как правил CFTC, так и NFA.

Важно, что регистрация не заканчивается начальным одобрением. Статус CPO подразумевает постоянные обязательства — от ограничений рекламы до положений против мошенничества — и NFA обладает полномочиями применять дисциплинарные меры за нарушения. Для управляющих, входящих в пространство цифровых активов, понимание и подготовка к этой инфраструктуре комплаенса с самого начала может предотвратить дорогостоящие споры с регуляторами и операционные сбои в будущем.

Обычные исключения для CPO и CTA

Два правила CFTC особенно актуальны для управляющих криптофондами, ищущих облегчения от полной регистрации CPO.

Правило 4.13(a)(3) — “минимальное” исключение

Это исключение доступно потенциальным CPO, если:

• Пул ограничивает торговлю товарными интересами небольшой процентной долей от чистой стоимости активов (тест 5% маржи или тест 100% от номинальной чистой стоимости); и
• Все участники являются аккредитованными инвесторами или определенными другими квалифицированными лицами.

Даже с этим исключением, вы должны подать электронное уведомление об исключении в NFA до его использования, и положения о запрете мошенничества в CEA все еще применяются.

Правило 4.7 — Исключение для квалифицированных лиц (QEP)

Это исключение доступно для потенциальных CPO, если:

• Пул ограничивает участие квалифицированными лицами (высший стандарт по сравнению с аккредитованными инвесторами — в основном институциональные инвесторы и физические лица с высоким доходом, обладающие значительным опытом в сфере товаров); и
• CPO соглашается работать в соответствии с сокращенными требованиями к раскрытию информации, отчетности и ведению записей.

Это исключение широко используется сложными частными фондами, поскольку оно позволяет активную торговлю товарами без ограничения “минимального” капа.

Также существует исключение от регистрации CTA для фондов, выступающих в роли CTA для своих собственных пулов. Правило 4.14(a)(4) предусматривает, что если фонд является CTA только для пулов, для которых он также является CPO, и фонд не предоставляет консультации другим аккаунтам или пулам, то фонд освобождается от отдельной регистрации CTA. В этом случае фонд регистрируется (или заявляет об исключении) как CPO, но не как CTA, поскольку консультативная деятельность считается «внутренней» для пула.

Также существует исключение минимиса для регистрации CTA, доступное для фондов, которые: (i) имели менее 15 клиентов в течение последних 12 месяцев, (ii) не выставляют себя на публике как CTA и (iii) деятельность их CTA не является их основным бизнесом. Хотя де минимис является хорошим запасным вариантом для фондов, которые консультируют другие аккаунты или пулы и поэтому не квалифицируются на исключение по Правилу 4.14(a)(4), сам фонд считается одним из пятнадцати клиентов для целей CTA, если он также является участником пула.

Ограничения на маркетинг и участие инвесторов в рамках исключений

Даже работая в рамках исключения CPO или CTA, управляющие фондами должны помнить о своих постоянных обязательствах перед инвесторами и регуляторами. Статус исключения не дает права на вводящие в заблуждение заявления или упущения относительно рисков, контроля со стороны регуляторов или природы деятельности фонда. Любые материалы, предлагаемые для размещения, должны содержать раскрытия рисков, соответствующие инвестиционной стратегии и классу активов, особенно когда речь идет о цифровых активах и деривативах.

Кроме того, освобожденные CPO и CTA должны поддерживать точные и полные книги и записи и быть готовы предоставить их немедленно по запросу от CFTC или NFA. На практике это означает, что даже освобожденный криптофонд должен внедрить инфраструктуру комплаенса, способную удовлетворить стандартам документирования и раскрытия информации на уровне регулятора.

Соображения по структуре для криптовалютных фондов

Определение того, подходит ли регистрация CPO или CTA или исключение, требует тщательной оценки структуры и операций фонда. Ключевым фактором является объем консультирования и торговли: фонды, занимающиеся крипто деривативами — будь то биткойн-фьючерсы, эфирные опционы или бессрочные свопы — почти всегда подпадают под определение товарного пула по CEA, в то время как стратегии только для спот-рынков могут избежать обязательств CPO и CTA в целом.

Состав базы инвесторов также имеет значение. Исключения, такие как Правило 4.13(a)(3) или Правило 4.7, имеют требования к правомочности, начиная от стандартов аккредитованных инвесторов до порогов для Квалифицированных правомочных лиц (QEP), которые могут ограничить варианты привлечения капитала.

Юрисдикционные соображения также важны, поскольку внутренние фонды, предлагаемые американским инвесторам, обычно требуют анализа CPO и CTA, а оффшорные фонды могут все еще вызывать обязательства в США, если они принимают американский капитал.

Наконец, гибридные фонды, которые торгуют как ценными бумагами, так и товарами, могут подлежать наложению регулирования SEC и CFTC, требуя скоординированных стратегий комплаенса. Как видно, подходящая структура лучше всего определяется в индивидуальном порядке, уравновешивая все интересы фонда.

Основные выводы для управляющих криптофондами

Для управляющих криптофондами последствия рамочной системы CPO/CTA являются простыми, но значительными. Если ваш фонд занимается торговлей деривативами на криптовалюты, велика вероятность того, что он функционирует как товарный пул по CEA и предоставляет торговые советы по товарам. В этом случае лицо или организация, управляющая пулом, будет считаться CPO и CTA и должна либо зарегистрироваться в CFTC и стать членом NFA, либо квалифицироваться на — и правильно заявить — об исключении.

Наиболее часто используемые исключения имеют узкую направленность и налагают специфические требования к правомочности инвесторов. Важно помнить, что статус исключения не защищает фонд от положений CFTC против мошенничества, правил ведения записей или полномочий по обеспечению. В условиях сегодняшней правопорядочной среды ранние и обдуманные решения по структуре — затрагивающие юрисдикцию, стандарты квалификации инвесторов и торговую стратегию — могут сделать разницу между упрощенным соблюдением и дорогостоящими исправительными действиями.

Наша перспектива

В Kelman PLLC мы регулярно консультируем управляющих фондами, запускающими криптофонды, о применимости обязательств CPO и — когда они применяются — об эффективных стратегиях регистрации, возможностях получения исключений и программах соблюдения, способных выдержать регуляторную проверку. CFTC и NFA активно увеличивают свой надзор над производными финансовыми инструментами цифровых активов, и превентивное соблюдение закона больше не является необязательным.

Если вы рассматриваете возможность запуска криптофонда или в настоящее время управляете одним без анализа CPO или CTA, сейчас самое время убедиться, что вы соответствуете рамочной системе Закона о товарных биржах. Если вы считаете, что мы могли бы вам помочь, или для получения дополнительной информации, пожалуйста, свяжитесь с нами здесь.

Эта статья изначально опубликована на Kelman.law.